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El riesgo permitido esta unido a este proceso de industrialización, no es un concepto propio de la sociedad moderna, la creación de peligros es inherente a toda forma de interacción de una comunidad organizada (la navegación, el desplazamiento, el tráfico automotor etc…), de lo que se trata es de precisar el límite que socialmente se tiene para permitir un riesgo, lo que ha venido cambiando es el contenido material de la valoración, eso depende del grado del desarrollo social; el transporte aéreo, es algo usual y corriente en nuestra organización, hubiera sido considerado como un peligro totalmente prohibido hace cien años, por ejemplo el siglo pasado las empresas ferroviarias, fueron considerados como no permitidas por el tribunal apelaciones de Múnich, los peligros son las estructuras sociales de cada momento histórico determinado las que establecen cuales son los peligros que pueden ser aceptados por la comunidad organizada, en esta valoración entran en juego diferentes criterios como son:

1) Utilidad social: ¿Por qué permite la sociedad, por ejemplo la presencia de instalaciones nucleares con fines científicos, cuando este tipo de empresas representan un grave peligro para los bienes jurídicos? La respuesta es la utilidad social que se obtienen, todos los ciudadanos son víctimas potenciales de un desastre nuclear, pero a su vez son beneficiarios de las ventajas que la experimentación representa en el avance de la técnica y por ende en la mejora del estado de bienestar.

2) Inevitabilidad del riesgo: la organización moderna se caracteriza, con razón, como una sociedad de riesgos, sin esos riesgos no podría ser aplicado la vida en sociedad, el transporte aéreo, marítimo, y fluvial presupone siempre un riesgo, porque sin él sería imposible la dinámica de este tipo de actividades, la única forma de evitarlo sería su prohibición.

3) La necesidad: la empresa peligrosa es otro de los factores que legitiman el riesgo; hay actividades que son indispensables para garantizar las condiciones mínimas de supervivencia de una sociedad. Por ejemplo, pensamos en las empresas de procesamiento de alimentos y productos indispensables en la vida cotidiana, o en las empresas de construcción.

4) Costumbre general: como último de los criterios, es que se pueden ir creando peligros que van siendo aceptados por una sociedad determinada, el riesgo permitido es una expresión de la adecuación social por ejemplo, privaciones de la libertad insignificantes como cuando el conductor de un tren no hace paré en una estación y el pasajero en contra de su voluntad es trasladada a otra cercana.

De lo anterior podemos inferir que el ordenamiento jurídico no puede prohibir toda lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos, porque una prohibición de tal naturaleza haría imposible la interacción social, lo único que puede hacer la sociedad es limitar el peligro y permitir el ejercicio de la actividad dentro de determinados límites, este residuo de peligro socialmente tolerado es lo que en términos generales denominamos: «riesgo permitido».

Una vez precisado cuál es el fundamento material. Surge la pregunta acerca de, ¿cómo se determina en un caso concreto el riesgo permitido? Para su concreción se ha fijado las siguientes pautas:

1) Las normas jurídicas: comenzamos con un ejemplo en materia de regulación del tráfico automotor, se ha prohibido una gran cantidad de comportamientos que generan un peligro abstracto, conducir en estado de embriaguez, quebrantar el derecho de prelación, exceder los límites de la velocidad permitida, etc… En fin se han señalado expresamente prohibiciones de conductas que ponen en peligro abstracto los bienes jurídicos.

2) Las normas técnicas y la lex artis: en Alemania existen algunas asociaciones de industriales, de técnicos electrónicos, de ingenieros, deportistas, que han elaborado innumerables normas de seguridad tendientes a la evitación de accidentes, si bien estas regulaciones no tienen la fuerza vinculante de una norma jurídica, donde pueden ser retomadas por el juez.

Lo mismo puede sostenerse con respecto a la Lex artis es decir a las pautas de conducta que va generando el ejercicio de las profesiones, el desarrollo de la técnica va indicando que tipo de comportamientos y de métodos que debe observar el profesional. Debemos precisar que la simple violación de la norma jurídica de la norma técnica o de la lex artis, no implica ipso iure la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado o tampoco en algunos casos tampoco implica la imputación del resultado. Por ejemplo, alguien puede violar la norma técnica en virtud del principio de confianza, cuando un médico realiza erróneamente una intervención quirúrgica con base en exámenes clínicos mal elaborados por el laboratorio. A pesar de la falla técnica, el médico no ha creado un peligro jurídicamente desaprobado, porque en virtud del principio de confianza tenía derecho a esperar de sus colaboradores comportamientos ajustados a su rol.

3) La figura del modelo diferenciado: cuando se cuenta con normas jurídicas o técnicas que señalen los estándares de seguridad, debe tomarse como modelo la conducta que hubiera seguido un hombre prudente y diligente, en la situación en que se encontraba el autor.

4) El deber de advertir el peligro y los deberes de información: cuando alguien va a desplegar una determinada acción, el primer deber que tienes, es el de advertir el peligro para los bienes jurídicos; surge para el un: «deber de examen previo».

A modo de ejemplo, si un médico va a realizar una operación, su primer deber es ordenar los exámenes técnicos correspondientes, con el fin de concretar exactamente su diagnóstico, y de esta manera poder orientar el tratamiento, si los omite y eran relevantes para una exitosa actividad curativa, pueda estar creando un riesgo jurídicamente desaprobado. Otro ejemplo sería, si un arquitecto no tiene la capacidad técnica para dirigir una compleja construcción, porque no corresponde; su deber es no realizarla. En suma como afirma ROXIN: «quien algo no sabe, tiene que informarse; quien algo no puede, tiene que dejarlo».

5) El significado social del comportamiento: cuando las pautas anteriormente señaladas no sean suficientes para concretar el riesgo permitido, debemos acudir a los criterios materiales que legitiman la creación de un riesgo es decir: «la utilidad social del peligro , la inevitabilidad el riesgo, la necesidad de la empresa o la aceptación general del peligro». Mientras mayor sea la utilidad social de la acción, mayor es la permisión del peligro, por ejemplo, en las competiciones deportivas se aceptan como riesgo permitido, lesiones infligidas con violación de las normas que regula la actividad.

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La obra de GÜNTHER JAKOBS constituye una crítica a las concepciones naturalistas del Derecho Penal, que construyeron la teoría del tipo sobre la base de la causalidad, como fue en las teorías causalistas. JAKOBS afirma que los conceptos básicos del derecho penal no pueden ser extraídos del derecho natural, este sistema debe elaborarse a partir en la forma como está organizada la sociedad.

La sociedad no puede ser entendida como un sistema que tiende básicamente a la protección de bienes jurídicos como lo afirmaba CLAUS ROXIN, se debe dar a partir de una creación de roles señalándole a cada persona un determinado estatus en la vida de relación, por lo que el hombre no debe ser considerado individualmente, sino como portador de un rol. Si un ciudadano se comporta dentro de esos parámetros, no defraudará las expectativas sociales así lesione o ponga en peligro bienes jurídicamente tutelados, (que no es lo importante para JAKOBS).

El hombre al nacer puede encontrarse con un mundo ya pre-establecido o configurado que les impuesto. Así por ejemplo la Institución Familiar, la Escuela, el Estado etc… De estos roles surgen posiciones de garantías basadas en la solidaridad, y ese deber de protección surge, aunque el garante no haya organizado el peligro para el bien jurídico. Por ejemplo, el padre que tiene la obligación de salvar a su hijo bajo cualquier circunstancia, aunque el peligro haya sido creado por un tercero, de este rol se origina lo que JAKOBS denomina: «competencia en virtud de una institución».

Ahora hacemos referencia a otro ejemplo, cuando el cónyuge que presta el arma para que maten a su esposa, es autor y no cómplice, pues la violación de los deberes especiales que genera la condición de garante lo convierten directamente en autor (cumple un rol institucional, que es de ser marido de ella y por lo tanto debe cumplir con cierta protección hacia ella). Pero también el hombre puede organizar libremente el mundo, configurarlo, estamos frente a la libertad de actuación que tolera una sociedad democrática, aquí el límite de esa libertad es no invadir la esfera de los demás, no arrogarse a los ámbitos de organización ajenos, de este rol se origina lo que JAKOBS denomina: «competencia en virtud de organización».

En virtud de esta competencia se presenta cuando la persona ha creado un peligro para los bienes jurídicos. El status que da lugar a esta competencia se caracteriza por quien ha creado una situación de peligro, tiene deberes de seguridad en el tráfico viario por ejemplo y debe procurar que el peligro no exceda los límites del riesgo.

El Esquema se representaría así:

  • Roles
  • Competencia Institucional, (así no se ponga en peligro la vida de la persona se tiene una posición de garante) por ejemplo el padre, esposo, etc…
  • Competencia Organizacional, (la persona ha creado un peligro, para los bienes jurídicos de los demás)

El concepto de «acción» a partir de la visión de JAKOBS debe interpretarse dentro de la sociedad, es decir que la acción viene o proviene de categorías sociales, de este modo se ve que de forma ha venido abandonando los esquemas casualistas y finalistas, porque la acción ya no se percibe desde el cambio perceptible del mundo exterior, ni de la inervación muscular y tampoco de una dirección final como afirmaban los causalistas, la acción o el criterio de la acción debe determinarse a partir del contexto social, por ejemplo el delito de la injuria no podía explicarse desde un esquema causalista y finalista, la interpretación del suceso debía hacerse a partir de los esquemas sociales y no de valoración individual.

Para JAKOBS en la determinación del peligro jurídicamente desaprobado entran en consideración cuatro instituciones básicas que vamos a desarrollar muy brevemente.

  • Riesgo permitido
  • El principio de confianza
  • La prohibición de regreso y
  • Las acciones a propio riesgo

Unos de los aportes de JAKOBS a la dogmática penal actual, es de lograr una fundamentación monista de la imputación, porque en el plano del tipo objetivo no existe diferencia entre acción y omisión, ni entre delito doloso y delito culposo, toda la conducta típica se fundamenta en la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y en realización de ese riesgo, las diferencias de fundamentación se encuentran, según se trate la competencia en virtud de la institución o de competencia en virtud de la organización.

La creación de un riesgo jurídicamente desaprobado es un elemento general del injusto, con el que se quiere significar, que no toda conducta que lesione o ponga el peligro los bienes jurídicos es relevante para el tipo penal, porque se requiere de un elemento más, el peligro debe estar desaprobado con el ordenamiento jurídico. En la determinación de si un peligro se encuentra prohibido entran en consideración las cuatro instituciones básicas, anteriormente citadas.

Todas estas instituciones tienen en común que excluye la tipicidad del comportamiento, lo haremos en otras publicaciones.

La corriente que ha sido criticada por unos y aceptadas por otros, tiene su relevancia en Colombia por muchos dogmáticos. El creador de este esquema es JAKOBS autor que se basó en los cimientos del Profesor HANS WELZEL creador del esquema finalista.

Proviene de una corriente sociológica, del pensamiento sistémico principalmente de LUHMANN, y de la filosofía de KANT y HEGEL, donde se deriva la ciencia penal como una realidad social

El meollo de este esquema en JAKOBS, se encuentra publicado en el texto Culpabilidad y Prevención (1976) y luego en su Tratado de Derecho penal (1983); donde expone en estos textos el agotamiento, bien como hemos dicho de los cimientos ontológicos welzelianos; pretendiendo hacer un replanteamiento metodológico del Derecho Penal, donde se verá una nueva fundamentación de la teoría jurídica.

El profesor JAKOBS junto con sus discípulos en diferentes países, en el caso de Colombia pudo penetrar dicho esquema gracias al Profesor REYES ECHANDIA; se comenzó a estudiar el FUNCIONALISMO SISTÉMICO, RADICAL, FUNDAMENTADOR, para nosotros lo llamaremos simplemente NORMATIVISTA, que al practicarse tuvo mucho vigor en otros países latinoamericanos.

JAKOBS en Bonn germinó con sus estudios a partir de los años de 1960 a 1970 aproximadamente y en él desarrolla una forma esquemática funcional de la teoría del delito, en el ve el derecho como la estabilización social, como medio de instrumentalización en la sociedad para formar así una integración social entre los ciudadanos.

JAKOBS diserta de una relación de expectativas-defraudaciones, en la que cada ciudadano debe tener un rol, un estatus dentro de la sociedad en que vive, por lo tanto debe tener un cumplimiento de determinadas conductas; en el que si se está dentro de ese rol que debe desempeñar, se dice que está cumpliendo las expectativas, y cuando el ciudadano no cumple con esas expectativas que debe cumplir mediante ese rol que desempeña las defrauda, y por la tanto con esa defraudación existiría una consecuencia jurídica.

JAKOBS fundamenta también la idea de la posición de garantía, que significa primordialmente que cada persona cumpliendo ese rol en la sociedad, esa conducta o dicho comportamiento de lo que le compete, está obligada a comportarse, haciendo o no haciendo lo que la sociedad le exige; basta decir que esta una de las críticas que se les comenta al profesor JAKOBS, critica que no retomaremos en este ensayo.

De lo anterior se dice que las personas están obligadas a actuar determinadamente mediante su función de garante; penalmente es responsable aquella persona que lesiona los intereses sociales, por falta la posición de garante, es decir aquel que defrauda las expectativas sociales, porque no actúa mediante el rol en que se está desempeñando.

Respecto de la pena, se afirma que no es retribución de un mal, que por el haber actuado delictictivamente se le impone la pena, la idea no es una prevención general negativa, en contrario es una PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA, como se comentaba ut supra (prevención-integración); entendida éste como aquel instrumento que persigue ejercitar el reconocimiento de la norma y la fidelidad frente al derecho por parte de los miembros de la sociedad, en lo que se refiere: “ser fiel al derecho”, en lo que el Derecho Penal no debe girar en torno de los bienes jurídicos que se trata, como ocurre en el funcionalismo moderado de ROXIN, sino debe girar en torno al incumplimiento de deberes.

Es por eso que JAKOBS plantea una RENORMATIVIZACIÓN absoluta del Derecho Penal (realidad social), y esto lo intenta llevando al neokantismo a su máxima expresión; de allí el nombre de FUNCIONALISMO EXTREMO. Por ello al asignar deberes de comportamiento en una sociedad funcional ha generado críticas en contra de su planteamiento, llamando dicho planteamiento como extremo y es de ahí que se le titule de: “radical”.

La idea de JAKOBS, finalmente es el desarrollo dentro de su esquema de un planteamiento denominado TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA (todo se reduce a ello), se entiende por dicho concepto como conjunto de hipótesis que permiten concluir si la conducta crea o no un riesgo para el bien jurídico; todo ello orientado a corregir o complementar las diversas teorías sobre la relación de causalidad material.

Yendo más allá de los criterios mencionados; la imputación objetiva pretende cobijar en su integridad la estructura del delito, por lo que al hombre sólo se le puede ser imputado un resultado si este es producto de su conducta que ha creado un riesgo jurídicamente inadmitido o desaprobado.

Para explicar estas nociones, podemos expresar lo siguiente:

La teoría del riesgo permitido, el principio de confianza, las acciones a propio riesgo o autopuesta en peligro, y por último la prohibición de regreso, son los fundamentos en la teoría de la imputación objetiva de JAKOBS.

WOLFGANG FRISCH discípulo de JAKOBS sintetiza las tres condiciones que se exigen para que pueda ser imputado objetivamente un resultado según las doctrinas recientes:

— Que el autor haya provocado el resultado de modo causal por su actuación (relación de causalidad o nexo causal)

— Que con su conducta haya creado un peligro desaprobado

— Que ese peligro desaprobado se haya materializado el resultado.

A pesar de las críticas que se le han hecho a JAKOBS en contra de sus planteamientos del FUNCIONALISMO NORMATIVISTA, tiene argumentos bastante sólidos en la que bastantes jóvenes dogmáticos se han perfilado a seguir estas directrices, que han sido reconocidos en la doctrina contemporánea junto con los planteamientos de ROXIN; en la cual ha tenido bastante auge dentro del sistema latinoamericano penal.

Aquí se marca una diferencia notable en la estructura del delito ya que se va a tener en cuenta el injusto, bien como lo hemos concebido en ROXIN y la culpabilidad, pero de distinto modo, porque sabemos que sus teorías son distintas, así se va  a destacar una notaría exhibición en la teoría de la imputación objetiva ya que en la teoría de JAKOBS no va a ser parte del tipo, como tipo objetivo sino de todo la estructura del delito.

Así, la misión que debe tomar el Derecho Penal, tomando como bases las nociones sociológicas, es una orientación funcional que corresponda a la práctica real, como visión tecnocrática del Derecho Penal. Por eso la aparición de la teoría de los roles, con la idea de la prevención general positiva (integradora).

La acción es la causación evitable del resultado y la omisión como lo no evitación del resultado, sin restar que JAKOBS, no le interesa mucho esta diferenciación toma como base un unívoco de imputación, sin importar si es acción o omisión, de allí, los roles, solo se concentra en el INJUSTO como una defraudación de la expectativa normativas.

Bien como expresa FRISCH, debe existir una causalidad, pero también una imputación de comportamientos, que no es otra cosas que las condiciones que se deben dar para que se impute objetivamente (prohibición de regreso, acción a propio riesgo…), y se necesita además de esta, la imputación de resultado.

Habíamos dicho que en ROXIN, no entra como propiamente dicho en la estructura de las categorías dogmáticas la (AJ) antijuridicidad, pues bien para JAKOBS si entra y no se predica de todo el ordenamiento jurídico, aquí hace parte de la estructura de este esquema, definiéndose como: «la falta de motivación jurídicamente dominante».

El injusto como comportamiento típico evitable (dolo o culpa), que no esté justificado (se incluye la antijuridicidad), y la culpabilidad como libertad de autodeterminarse conforme al rol, (he aquí lo importante de este esquema).

Se aúna la CULPABILIDAD (concepto funcional de culpabilidad), donde se reprocha porque va en contra de esos valores de la sociedad y la PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA, donde el ordenamiento jurídico reacciona normativamente con la pena. Aquí en la culpabilidad igual se va a ver el comportamiento antijurídico del autor, como la imputabilidad del sujeto (como capacidad de cuestionar la capacidad de la norma) y la no exigibilidad de la conducta.

Eso es lo que le critican en última a JAKOBS, donde todo se reduce a un tipo total de culpabilidad, como si fuera un círculo vicioso, porque si bien si el sujeto se comporta contrario a la norma sin causal de justificación es decir con (AJ) antijuridicidad es culpable del injusto, por ello desde el rol, es donde se mira la culpabilidad, se determina si cometió el delito o no, y no desde el injusto mismo, por ello del tipo total de la culpabilidad.

La prevención general positiva en su función primaria está la ejercitar el reconocimiento de la norma y la fidelidad frente al derecho por parte de los miembros de la sociedad; la pena es siempre reacción ante la infracción de una norma, mediante la reacción siempre se pone de manifiesto que ha de observarse la norma y la reacción demostrarla siempre tiene lugar a costa del responsable por haberla infringido.

El esquema funcionalista en JAKOBS seria:

(I = [IJ (dex + AJ) + C (rol + PGP)])

(I) IMPUTACIÓN = (IJ) INJUSTO (entendido sólo como defraudación de expectativas normativas (dex) o como comportamiento típico evitable, que no esté justificado), + (AJ) COMPORTAMIENTO ANTIJURÍDICO (como falta de motivación jurídicamente dominante, que se presupone que está incluido dentro del injusto) + (C) CULPABILIDAD (libertad de autodominarse conforme a un rol) donde va aunada con la PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA (PGP), como fin ejercitar el reconocimiento de la norma y la fidelidad que debe ser respetada.