Posts etiquetados ‘#SENTENCIAS’

1. CAUSALES ABIERTAS PARA DEMANDAR EL DIVORCIO (VINCULANTE) “Sentencia de la Sala Constitucional que realiza una interpretación constitucionalizante del artículo 185 del Código Civil y establece, con carácter vinculante, que las causales de divorcio contenidas en el artículo 185 del Código Civil no son taxativas, por lo cual cualquiera de los cónyuges podrá demandar el divorcio por las causales previstas en dicho artículo o por cualquier otra situación que estime impida la continuación de la vida en común, en los términos señalados en la sentencia N° 446/2014, ampliamente citada en este fallo; incluyéndose el mutuo consentimiento.”

http://www.franciscosantana.net/2015/06/sentencia-de-la-sala-constitucional-que.html

2. ART. 185-A DEL CÓDIGO CIVIL. PROCEDIMIENTO (VINCULANTE). ARTÍCULO 185-A DEL CÓDIGO CIVIL: INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL VINCULANTE DEL PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO POR RUPTURA PROLONGADA DE LA VIDA EN COMÚN (SALA CONSTITUCIONAL)

http://www.franciscosantana.net/2014/05/articulo-185-del-codigo-civil.html

3. SEPARACIÓN DE CUERPOS A TRAVÉS DE APODERADOS:PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE SEPARACIÓN DE CUERPOS TRAMITADA POR APODERADOS (SALA DE CASACIÓN CIVIL)

http://www.franciscosantana.net/2014/11/procedencia-de-la-solicitud-de.html

4. COMPETENCIA DE LA JUSTICIA DE PAZ COMUNAL:SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL QUE RECONOCE LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES DE MUNICIPIO, EN AQUELLAS CIRCUNSCRIPCIONES JUDICIALES DONDE NO EXISTAN JUECES Y JUEZAS DE PAZ COMUNAL, PARA CONOCER Y DECIDIR SOLICITUDES DE DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO, CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 8 DE LA LEY ORGÁNICA DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL DE LA JUSTICIA DE PAZ COMUNAL

http://www.franciscosantana.net/2016/01/sentencia-de-la-sala-constitucional-que.html

5. PERENCIÓN DE LA INSTANCIA: ACERCA DE LA PERENCIÓN DE LA INSTANCIA EN EL PROCEDIMIENTO DE SEPARACIÓN DE CUERPOS (SALA DE CASACIÓN CIVIL)

http://www.franciscosantana.net/2014/04/acerca-de-la-perencion-de-instancia-en.html

6. DOMICILIO DEL ACCIONANTE: “EL CAMBIO DE DOMICILIO SURTE EFECTOS PARA ATRIBUIRLE JURISDICCIÓN A UN TRIBUNAL EXTRANJERO CUANDO LA RESIDENCIA HABITUAL DEL CÓNYUGE ACCIONANTE FUE ESTABLECIDA EN DICHO PAÍS DESPUÉS DE CUMPLIDO UN AÑO DESDE QUE OCURRIÓ EL CAMBIO”. REVISIÓN CON LUGAR. SALA CONSTITUCIONAL

http://www.franciscosantana.net/2015/03/el-cambio-de-domicilio-surte-efectos.html

7. EXEQUATUR: Consideraciones acerca de la rebeldía y el cumplimiento de los requisitos para el exequatur de la sentencia de divorcio dictada en el extranjero (Sala de Casación Civil)

http://www.franciscosantana.net/2015/05/consideraciones-acerca-de-la-rebeldia-y.html

8. COMUNIDAD DE GANANCIALES: Actos fraudulentos realizados por un cónyuge en perjuicio de la comunidad de gananciales. “Para la declaración del fraude procesal en sede constitucional, es necesario que, de los medios de prueba que consten en el expediente, aparezca patente o manifiesto la instrumentación del proceso hacia objetivos que no le corresponden, lo cual presupone que la complejidad del asunto no haga preciso el amplio debate contradictorio –en especial el probatorio- propio del juicio ordinario” (Sala Constitucional)

9. ACCIÓN PENAL: Consideraciones acerca del delito de falsa atestación ante funcionario público y de la procedencia de la acción penal entre cónyuges separados legalmente (Sala Constitucional) ~ Jurídicas de Interés

http://www.franciscosantana.net/2014/12/consideraciones-acerca-del-delito-de.html

10. CAUSALES DE DIVORCIO: Sala de Casación Civil reitera que “la existencia de una denuncia penal y mucho menos cuando se trata de denuncias de mujeres víctimas de violencia, no puede constituir el único fundamento de la causal de divorcio” (Casación Con Lugar) ~ Jurídicas de Interés
http://www.franciscosantana.net/2015/07/sala-de-casacion-civil-reitera-que-la.html

11. CAUSALES DE DIVORCIO: “El abandono no implica necesariamente la separación del hogar conyugal de uno de los esposos”. Sala de Casación Social ~ Jurídicas de Interés

http://www.franciscosantana.net/2015/07/el-abandono-no-implica-necesariamente.html (más…)

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TSJ-LOGO

En armonía, con lo expuesto ut supra, debe concluirse que los actos procesales ya efectuados, de conformidad con el procedimiento derogado, así como los actos que no se hayan cumplidos sus efectos pero que fueron realizados de acuerdo a la derogada Ley, se decidirán de conformidad a la misma.

En función de lo expuesto, se verifica que del desarrollo de la audiencia preliminar efectuada en la Sala, hubo un reconocimiento absoluto de los hechos, así como del reconocimiento de la conducta expuesta por la parte accionante al convalidar en que las publicaciones de las fotos que reflejan el deceso de personas fueron divulgadas por los diarios El Luchador y El Progreso, así como las fechas de su publicación, en igual sentido, ambos medios de comunicación expusieron ante la Sala diversos mecanismos de reparación ante las faltas incurridas.

Asimismo, en la referida oportunidad ambas partes -demandadas- no promovieron medio de prueba alguna y las pruebas existentes en el presente expediente fueron las documentales promovidas y consignadas en el expediente por el ciudadano Gilberto Rua, las cuales fueron reproducidas por la misma parte así como por la representación de la Defensoría del Pueblo en la oportunidad respectiva, y ante las cuales no hubo oposición alguna de ninguno de los representantes judiciales de la parte demandada.

En atención a este último punto, esta Sala con relación a los documentos promovidos en este particular, la Sala los admite cuanto ha lugar en derecho por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, salvo su apreciación en la sentencia definitiva. Así se decide.

Aunado a lo anterior, se reitera que por haberse convalidado expresamente los hechos de la parte demandante en la audiencia preliminar, no existe algún hecho controvertido objeto de prueba alguna, ya que no fue promovido medio de prueba alguno, salvo las documentales admitidas por esta Sala en la presente oportunidad, por lo que, en atención a ello, debe citarse lo dispuesto en el artículo 19, párrafo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable rationae temporis al presente caso, que establecía: “Cuando el asunto fuere de mero derecho, o las partes no hubiesen promovido pruebas, o el tribunal no haya ordenado de oficio la evacuación de ellas, la causa continuará inmediatamente después de vencido el término para la contestación de la apelación”.

En adición a lo expuesto, se aprecia que ello no obsta para que, de estimarlo conveniente y pertinente, el Tribunal Supremo de Justicia pueda en cualquier estado de la causa solicitar información o hacer evacuar de oficio las pruebas que se considere; en este sentido interesa destacar sentencia de esta Sala n.° 438/2012, donde se realizaron una serie de consideraciones sobre las facultades probatorias del juez constitucional en las demandas por protección de intereses difusos y colectivos, al efecto señaló:

“En relación a este punto, se aprecia que en los procesos constitucionales en atención al objeto de los referidos procesos existe un régimen amplio de medios probatorios en el cual, visto el interés público involucrado en dichos juicios concurre un espectro de adquisición de la prueba en el cual no se limita a la actividad probatoria de las partes ni a los medios de prueba o los lapsos procesales (Vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero; La Prueba en el Proceso Constitucional Venezolano, Revista de Derecho Probatorio n.° 15, Caracas, 1006, pp. 109-141), en atención a que el juez constitucional puede en atención a sus potestades oficiosas y al principio de la apreciación global de la prueba, complementar el debate probatorio surgido en el proceso.

En los mencionados procesos existe una libertad de los medios probatorios en virtud que la ausencia de una legislación especial que las regule, por lo que en atención a la oralidad, y la materia debatida en dichos procesos, la dirección del proceso resulta causa fundamental en el desarrollo del mismo, y en consecuencia, con fundamento en el principio de inmediación se permite ‘al juez constitucional dentro de un acto procesal, examinar a las partes, o a terceros, utilizar de oficio los aparatos de comunicación del tribunal, con el fin no sólo de efectuar a cabalidad la actuación procesal, sino de ampliar el significado probatorio que puede surgir dentro de ella’ (Vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, ob. cit., pp. 113).

En este orden de ideas, se aprecia que el juez constitucional se encuentra conminado en atención a la naturaleza de los procesos constitucionales a focalizar el análisis probatorio en función del principio de la apreciación global de la prueba, conforme a lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, cuando dispone ‘Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas’, disposición la cual resulta aplicable en concordancia con la remisión expresa dispuesta en el artículo 98 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Así se aprecia, que en un grado superlativo la prueba en los mencionados procesos, como es la demanda de protección de derechos e intereses colectivos y difusos, tiene como destinatario al juez, quien la recibe, la valora y la aprecia en la fase de decisión, ya que ésta tiene como propósito formar la convicción del juez acerca de la verdad o falsedad de los hechos, lo cual habilita a éste de manera más acuciosa para ordenar la evacuación de pruebas que estime conveniente o la reformulación o interrogatorio de personas asistentes a la audiencia, sin que sean parte directas o intervinientes en el proceso.

En este contexto, se advierte que tanto el juez como las partes en atención al principio de adquisición procesal el cual junto al de la comunidad de la prueba se interrelacionan en dichos procedimientos, en mayor o menor medida, no pueden ni deben apreciar la prueba de manera individualizada según sea el promovente en cuanto a su beneficio procure la evacuación de la misma, ya que en los referidos juicios la disputa excede de los intereses particulares de los accionantes y suele surtir o procurar efectos reflejos a ciudadanos que no intervienen de manera directa o indirecta en el proceso.

Es en este tenor, cuando el autor Francesco Carnelutti expone ‘(…) la obligación del juez de fijar los hechos según las normas jurídicas, no dependen en manera alguna, de la voluntad de las partes’ (Vid. Francesco Carnelutti, La Prueba Civil, pág. 48), lo cual resulta ilustrativo, por cuanto como se ha expuesto, el juez en los procesos constitucionales no está sujeto, de manera determinante o restrictiva, al principio dispositivo, en virtud que éste puede analizar la constitucionalidad de normas que no han sido impugnadas o que sobrevengan su cuestionamiento posteriormente en virtud de una antinomia, sea cualquiera de la modalidades que puedan surgir en ellas, o a la asunción de medidas que considere idóneas para la restitución de la situación jurídica infringida de la colectividad, que no hayan sido solicitadas de manera expresa por las partes en el proceso.

Esta peculiar caracterización del juez constitucional no deviene de un análisis caprichoso, altruista ni reformista de los principios básicos que rigen el proceso, sino que el mismo acaece de un razonamiento consecuencial al interés colectivo involucrado en los procedimientos constitucionales, donde existe preliminarmente un examen objetivo de la norma o un estudio subjetivo/objetivo de un conflicto que tiene incidencia en un número considerable o indeterminado de ciudadanos, y en el cual la decisión acordada conlleva a la satisfacción de un bien común, el cual puede tener incidencia económica, social, moral, lógica pero que su verdadera reflexión es procurar el bien común jurídico atendiendo a los factores sociales e históricos de cada sociedad.

Es en relación a este último punto, cuando el autor Robert Alexy patentiza los valores de la justicia y sus elementos intrínsecos y extrínsecos, entendiendo que ‘(…) la teoría de la justicia es aceptable sólo si en ella es posible tener en cuenta en la medida adecuada los intereses y las necesidades, además de la tradición y la cultura, de los individuos implicados’. (Vid. Robert Alexy;  ‘Justicia como corrección’, DOXA Cuadernos de Filosofía del Derecho, N° 26, 2003, pp. 161-171).

Esta breve disertación sobre los principios y la amplitud que rigen la materia probatoria en dichos procesos, se identifica con el quid de cada caso particular, ya que como se expuso anteriormente en atención a los eventuales y sobrevenidos análisis constitucionales que se pueden realizar en dichos procesos, es de destacar que la interrelación del principio de adquisición procesal y el de la comunidad de la prueba atiende a la multiplicidad de escenarios que se pueden presentar en atención a la identidad o no del promovente y evacuante de la prueba.

Así pues, si bien el principio de la comunidad de la prueba encuentra su eficacia con la evacuación de la prueba y el principio de adquisición procesal se contempla con las pruebas admitidas en la causa por la actuación de los sujetos particulares, siendo éstas del proceso sin que las partes puedan retirarlas o desistir tácitamente de las mismas, la interrelación o preeminencia de un principio u otro en dichos procesos no es absoluta, por cuanto va a depender, en principio, de la voluntariedad del promovente, y constatada o verificada ésta, del sujeto obligado a su evacuación ya que si existe una plena identidad entre ambos, cabría preguntarse qué impediría a un promovente-evacuante el desistimiento de la misma, si ella no resulta favorable totalmente a sus intereses y pudiese favorecer a la contraparte, sin que lo previamente expuesto constituya un impedimento para que el juez constitucional pueda ordenar su evacuación oficiosa posteriormente.

En este orden de ideas, se destaca que la prueba promovida y admitida queda en suspenso su valoración y análisis por el principio de la comunidad de la prueba hasta su efectiva evacuación, por cuanto puede existir un desistimiento de la misma si la evacuación recae en el mismo promovente, sin embargo, dicha situación no se presenta cuando la evacuación no deviene de su actuación unilateral o un acto de su libre disposición sino que de la actuación del sujeto incoado (vgr. Informes).

Por ende, se aprecia que pueden existir una multiplicidad de escenarios, que depende de la identidad del promovente/evacuante, o de si el tercero evacuante es designado por el promovente, o si el promovente y el evacuante de la prueba es por una tercera persona que designa el tribunal; en estos dos últimos escenarios, cabe una dualidad de precisiones, en atención a si la evacuación deviene de un tercero a costa del promovente o un tercero designado por el órgano jurisdiccional, en cuyo caso, el aprovechamiento en el primero de los supuestos sigue sujeto al impulso del promovente, mientras que en el segundo, deviene de una imposición judicial como ocurre en la prueba de informes.

En los dos supuestos previamente expuestos, el principio de adquisición procesal cae en una evidente ambigüedad o vacío por cuanto la evacuación depende de la parte promovente que puede en cualquier momento desistir de su evacuación y sólo podrá ser incorporada al proceso si la evacuación es ordenada de oficio por el juez constitucional, sin que ello constituya un deber del juez sino una potestad en atención a lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. (Vid. En los mismos términos, los artículos 142 y 170 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia).

Un reflejo de los escenarios propuestos, en cuanto a la promoción de la prueba pero no evacuada y a su posible desistimiento o a la imposibilidad material o subjetiva de su evacuación y, su importancia al proceso lo cual puede ameritar su evacuación de oficio, encuentra regulación incluso dentro de nuestro ordenamiento jurídico, tal como se desprende de lo dispuesto en el artículo 191 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, que consagra: ‘Los jueces y juezas agrarios podrán ordenar de oficio la evacuación de pruebas, que hayan sido promovidos por las partes y no hubiesen sido evacuadas’.

Es por ello, que esta potestad de la Sala para proceder a su evacuación de oficio, puede estimarse de acuerdo a la pertinencia de la prueba, cuando la misma no puede ser aportada de otra forma al proceso y cuando ésta no se encuentra incorporada al expediente o puede ser suministrada a través de otro medio probatorio, los cuales son elementos que interactúan en el desarrollo de la etapa probatoria así como en la valoración del órgano jurisdiccional, para determinar la pertinencia en cuanto a su admisibilidad o evacuación de oficio por el Tribunal.

En los términos expuestos, debe destacarse que el material probatorio promovido y evacuado por la Sala atiende a la pertinencia de los medios de prueba y a la relevancia de la materia constitucional debatida, pudiendo las partes intervinientes en la misma no solo oponerse a su admisión, sino a ejercer su contradicción en la audiencia oral, para luego ser sujeto a la valoración que de la prueba realice el juez, ya que, si ésta no ha sido valorada por el juez constitucional, cabría preguntarse qué violación constitucional podría generar la evacuación o no de ella, cuando el objeto de la misma se encuentra incorporada al proceso; o el juez constitucional, de considerarla pertinente y necesaria, puede requerirla en atención a sus potestades oficiosas (Artículos 401 y 509 del Código de Procedimiento Civil).

En congruencia con ello, debe afirmarse que esta Sala no está sujeta a la admisión de todos los medios probatorios promovidos por los solicitantes sino aquellos que estime conveniente para la resolución de la causa, cuando los mismos sean adecuados con el objeto de la causa controvertida y éstos se limiten al contenido material de las pretensión, haciendo la advertencia que el juez constitucional en estos procesos, no está sometido preliminarmente, ni a la calificación de la pretensión procesal, ni a la calificación de las partes como sujetos demandados o no, ya que la Sala puede recalificar la pretensión en virtud que éstas se determinan en función a las pretensiones incoadas y a la verificabilidad de los derechos objetos de tutela constitucional (Vid. Sentencias de esta Sala n.° 798/2007 y 1417/2009, entre otras).

En este punto, es necesario advertir que si bien es cierto que el derecho a utilizar los medios de prueba es cónsono con la protección o salvaguarda del derecho  a la defensa y al debido proceso, ello no implica un derecho absoluto de las partes o indiscriminado a cualquier medio de prueba, sino que la misma debe sujetarse a unas normas reguladoras, así como a la oportunidad y conveniencia en los procesos constitucionales (…)”.

Aunado a lo expuesto, se aprecia que en la sentencia n.° 1571/2001, se estableció que el procedimiento para conocer de las demandas por protección de intereses difusos y colectivos era el procedimiento oral establecido en el Código de Procedimiento Civil, en el cual se prevé la existencia de dos audiencias: i) preliminar y ii) de informes, en la primera se constituye el objeto de la litis, por cuanto es en ésta donde se centra el debate contradictorio y los hechos contradichos objeto de prueba, así como la promoción de los medios probatorios para ser evacuados posteriormente en la audiencia de informes de manera de garantizar el principio de inmediación y en la segunda –audiencia de informes- es donde se lleva a cabo la relación de los hechos probados y los alegatos finales de la causa derivado del acervo probatorio incorporado así como de la contradicción de los hechos originalmente expuestos en la demanda. Al efecto, en  el referido fallo se expuso:

“En este sentido, la Sala decide aplicar a la acción planteada el proceso establecido en el Código de Procedimiento Civil para el juicio oral,  pero con variantes destinadas a potenciar la oralidad, brevedad, concentración e inmediación de esta clase de procesos.

En ese sentido, y debido a que los demandantes erradamente plantearon un amparo, al admitirse la demanda se les comunicará que tienen la carga de promover en un lapso de cinco (5) días después de su notificación a menos que se encuentren a derecho, toda la prueba documental de que dispongan, así como la mención del nombre, apellido y domicilio de los testigos si los hubiere.

Los llamados a juicio como demandados, procederán a contestar por escrito la demanda, sin que sean admisibles cuestiones previas, produciendo un escrito de contestación que contiene sus defensas o excepciones de manera escrita, sin citas jurisprudenciales ni doctrinales, y que además contendrá la promoción y producción de la prueba documental de que dispongan y de los testigos que rendirán declaración en el debate oral.

A partir de la contestación, conforme a lo que más adelante se expresa, el tribunal aplicará para la sustanciación de la causa, lo dispuesto en los artículos del 868 al 877 del Código de Procedimiento Civil, pudiendo las partes promover, en el término señalado en el artículo 868 del citado, las pruebas que creyeren convenientes ofrecer, conforme al artículo 395 eiusdem.

Tratándose de un proceso oral (en el cual también es aplicable lo estipulado en los artículos 860, 862 y 864 del Código de Procedimiento Civil), con inmediación, el cual hasta que la ley no lo regule va a seguir utilizándose para las acciones ordinarias por derechos o intereses difusos, la Sala debe señalar las características de la inmediación, que son aplicables a otros procesos orales constitucionales”.

En el precitado fallo, la Sala estableció que en los referidos procesos rige el principio de inmediación, en tanto que éste es una condición indispensable del procedimiento oral, por lo que, en su oportunidad se determinó que el mismo es esencial a dichos procesos y permite al juez en la audiencia preliminar preguntar a las partes así como conocer el debate probatorio previo a su decisión, por cuanto es en esta fase que se entiende plenamente la aplicación del principio de inmediación. Al respecto, se expuso que:

“Una característica del proceso oral es la vigencia de un principio típico del Derecho Probatorio, cual es el de la inmediación. En aras a dicho principio las audiencias del juicio oral se adelantarán en presencia del juez o del tribunal.

El principio de inmediación desde el punto de vista probatorio se expresa como la necesidad de presencia del juez que va a sentenciar en la incorporación de las pruebas de las cuales obtendrá su convencimiento. En otras palabras, el juez que va a sentenciar debe dirigir la evacuación de las pruebas, tal como lo contempla el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 3-3 de la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia. Pero la inmediación puede extenderse a una fase del proceso lógica y cronológicamente diferente, cuál es la de los alegatos de las partes (artículo 41 de la Ley de Arbitraje Comercial).

Al contrario de la inmediación como principio probatorio, el cual no permite que la actividad probatoria tenga lugar ante juez diferente al que va a sentenciar, salvo excepciones en el proceso oral; la etapa de alegatos puede ocurrir sin inmediación, ya que este principio no es de la esencia de esa fase, tal como lo contempla el Código de Procedimiento Civil en el juicio oral. Sin embargo, dentro de los alcances de la oralidad, la ley o la interpretación del mandato constitucional en ese sentido (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), pueden exigir que los alegatos se realicen oralmente en presencia del juez, lo que permite a éste aclarar todo lo relativo a la determinación de cuáles son los hechos controvertidos, ya que como lo establece el artículo 862 del Código de Procedimiento Civil, para el debate oral del juicio oral, el cual podría ser aplicable a todas las audiencias, el juez puede hacer en él los interrogatorios a las partes que estime necesarios.

A pesar de que la alegación corresponde a un momento procesal diferente a la prueba de lo afirmado, no es discutible que el juez adquiera elementos probatorios del acto oral de recepción de alegatos, los cuales sirven para formar su convencimiento sobre la realidad de los hechos, y por ello no se concibe un acto oral para alegar donde el juez no puede hacer preguntas a los presentes, no sólo con fines aclarativos de los alegatos, destinados a la fijación de los hechos controvertidos, sino también con fines probatorios para verificar las afirmaciones contrapuestas de las partes. De allí, que en la audiencia preliminar prevista en el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil, donde las partes se acuerdan sobre los hechos alegados y las pruebas hasta allí producidas, el Juez puede intervenir con amplitud, interrogando a las partes y hasta terceros, ponderando el derecho de defensa de los litigantes”.

En tal sentido, se aprecia que el principio de inmediación garantiza la identidad del juez decisor y el juez probatorio, lo que no limita que bajo ciertos supuestos exista una falta de identidad entre ambas, sin embargo, el primero siempre debe ser el director del proceso aun cuando las pruebas por imposibilidades materiales no puedan ser evacuadas directamente ante el juez decisor, por ello, se consideró que la presencia del sentenciador en la incorporación (evacuación) de las pruebas, puede tener dos manifestaciones o grados: i) cuando el juez presencie personalmente los actos de recepción de la prueba, en los cuales -de acuerdo a lo que se disponga en la ley- puede intervenir, no sólo dirigiéndolos, sino realizando actividades probatorias atinentes al medio (interrogatorios, etc.) y ii) cuando el juez no presencie personalmente in situ la evacuación de la prueba, pero si la dirige de una manera mediata, utilizando técnicas y aparatos de control remoto, que le permiten aprehender personalmente los hechos mediante pantallas, sensores, monitores o aparatos semejantes (video-conferencias, por ejemplo), coetáneamente a su ocurrencia (vid. Sentencia de esta Sala n.° 1.571/2001).

En atención a ello, se advierte que no existiendo en la presente causa una contradicción en los hechos por los representantes judiciales de las partes demandadas respecto a éstos y, habiendo expuesto los hechos tanto la parte demandante como por la intervención de la tercería en su carácter de coadyuvante en la presente causa –Defensoría del Pueblo-, así como la falta de promoción de medio de prueba alguno por las partes en el debate de la audiencia preliminar y por ende, delimitándose ésta a las pruebas documentales cursantes en el expediente, así como la convalidación en cuanto a la pretensión al promover ante la Sala medios alternativos para la reparación de los daños cometidos, la relación o el debate probatorio en el presente proceso carece de contenido en virtud que el mismo fue vaciado en la audiencia, al haber un convenimiento en cuanto a los hechos y las presuntas faltas cometidas al proponer mecanismos alternativo para la reparación de las faltas causadas, por lo que el principio de inmediación en cuanto al hecho probatorio se vio plenamente garantizado en el presente proceso, por cuanto el juez constitucional atendió al único medio de prueba cursante en el presente expediente y el cual puede ser objeto de revisión constante por cursar en el mismo como es la prueba documental.

Así, esta Sala tuvo una participación directa en las alegaciones y al objeto de la prueba, en razón de lo cual, se aprecia que la extensión de la inmediación para la fase de los alegatos responde a una cuestión de política procedimental en cuanto a la recepción de las pruebas, evacuación, así como en la fase de decisión, en el sentido, del control directo por parte del juez sobre las actuaciones consecutivas en el proceso, lo cual permite una vivencia en la relación de la causa donde la interrelación entre las partes y el juez otorga un conocimiento inmediato tanto de los hechos probados como el derecho reconocido.

En este punto, interesa citar lo expuesto por el procesalista Jesús Eduardo Cabrera Romero sobre la inmediación en los procesos orales cuando expone: “Como se apuntó, los actos para recibir alegatos en principio pueden estar fuera del mundo de la inmediación, ya que con motivo de la demanda o la contestación, el juez no tiene por qué tomar decisiones a continuación de sus recepción; de allí que, incluso dentro de los procesos orales, la ley establezca demandas y contestaciones escritas. Pero cuando el juez al término de un acto para oír alegatos de las partes, o de seguidas a él, puede sentenciar, entonces es posible pensar en un acto oral para recoger el tema decidendum, y en la inmediación como principio rector de dicho acto, ya que lo que el juez aprehenda en él, será útil para la decisión que a continuación deba tomar”. (Vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero; La Inmediación, Revista de Derecho Probatorio n.° 13, p. 15, 2003).

Dicha afirmación la ratifica posteriormente el referido autor, cuando expresa que “Además, los jueces pueden concluir que de las exposiciones de las partes y de los documentos y objetos presentados legalmente antes o en el acto, se puede decidir de inmediato, bien porque surjan confesiones espontáneas dentro de la intervención oral, o porque con lo aportado, aunado a la actitud de las partes, puede considerarse suficientemente enterados para poder sentenciar, y en consecuencia, el Tribunal dicta el fallo definitivo al finalizar la audiencia, si ello lo permite la ley que rige el proceso (…)”.(Vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero; ob.cit., p. 26).

En atención a los considerandos expuestos, se aprecia que en la audiencia preliminar hubo una aceptación total de los hechos así como de la falta cometida, sumado ello, a la admisibilidad del único medio probatorio promovido en la interposición de la demanda, el cual es la prueba documental promovida por la parte actora, genera indefectiblemente la cesación del debate probatorio en la misma producto de la actuación de las partes.

En correlación a lo referido, esta Sala advierte que mediante sentencia n.° 494 del 12 de abril de 2011, se fijó el régimen transitorio del procedimiento en las demandas por derechos e intereses colectivos y difusos; ante lo cual, debe determinarse el estado procesal de la presente causa y el procedimiento a seguir, en aras de garantizar los derechos a la defensa y al debido proceso de los intervinientes. En tal sentido, se estima conveniente citar el mencionado fallo, el cual dispuso lo siguiente:

“Al ser ello así, visto el hecho cierto de que cursan ante esta Sala diversas demandas autónomas por derechos e intereses colectivos o difusos que se encuentran en distintas etapas de las fases procesales pautadas por la sentencia N° 2354/2002 de 3 de octubre (caso: Carlos Tablante) y los artículos 868 a 877 del Código de Procedimiento Civil; y visto el mandato constitucional de que las leyes procesales se apliquen desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso (ex: artículo 24), esta Sala Constitucional procede a dictar las reglas con base en las cuales serán encausadas al nuevo procedimiento las demandas por derechos e intereses colectivos o difusos que se encontraban en trámite para el momento de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. A tal efecto, se indica:

I)                   Las demandas autónomas por derechos e intereses colectivos o difusos que hayan sido interpuestas con anterioridad al 29 de julio de 2010 (oportunidad en que entró en vigencia la reforma a la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia) y a la fecha de esta decisión no hayan sido admitidas se tramitarán por el procedimiento pautado en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

II)  Las demandas autónomas por derechos e intereses colectivos o difusos que hayan sido interpuestas y admitidas con anterioridad al 29 de julio de 2010, cuya citación y notificación estén en trámite; o, en el caso de que ya se hayan efectuado, no se hubiera verificado la contestación de la demanda, la contestación se hará en el lapso de los diez (10) días de despacho a que se refiere la parte in fine del artículo 155 de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Luego, la causa se tramitará de conformidad con los preceptos siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

III)  Las demandas autónomas por derechos e intereses colectivos o difusos que hayan sido interpuestas y admitidas con anterioridad al 29 de julio de 2010, pero que además de la citación y la notificación se haya ordenado el emplazamiento de los interesados mediante cartel; y aún estén en trámite o, en el caso de que ya se hayan efectuado, no se hubiera verificado la contestación de la demanda, la causa se tramitará conforme a lo dispuesto en los artículos 154 y siguientes de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En el supuesto de que el cartel de emplazamiento no se haya librado, retirado, publicado o consignado, la causa se regirá a partir de lo señalado en el artículo 153 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

IV)  En las causas donde se haya vencido la oportunidad para contestar la demanda; o aquellas en las que además se haya fijado la audiencia preliminar sin que efectivamente se hubieran celebrado, la causa se tramitará de conformidad con lo establecido en el artículo 156 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

V)  Las causas en las que se haya celebrado la audiencia preliminar pero no se haya dictado el auto de fijación de los hechos, se tramitarán de conformidad con lo dispuesto en los artículos 156 y siguientes de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

VI)  Las causas en las que se haya celebrado la audiencia preliminar y se haya dictado el auto de fijación de los hechos se tramitarán, sólo a los efectos de la promoción de las pruebas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil. Finalizado el lapso probatorio a que se refiere este artículo, la causa se tramitará de conformidad con lo establecido en la parte in fine del único aparte del artículo 156 y demás artículos de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

VII)  Las causas en las que haya vencido la fase probatoria pero no se haya fijado la audiencia oral; o, de haberse fijado, aún no se haya celebrado efectivamente, se tramitarán de conformidad con lo dispuesto en los artículos 157 y siguientes de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Finalmente, visto el contenido decisorio del presente fallo se ordena su publicación en la gaceta judicial y su reseña en el portal web del Tribunal Supremo de Justicia; dejándose dicho que comenzará a surtir sus efectos de pleno derecho en cada causa en trámite a los treinta (30) días continuos a partir de su publicación en la Gaceta Judicial. Por lo cual, los lapsos a que se refiere cada una de las fases procesales a las que remite los incisos anteriores se computarán vencidos estos treinta (30) días”.

En la mencionada sentencia se estableció un régimen de transitoriedad de la ley aplicable, no obstante en el presente caso -como fue observado precedentemente- los efectos del acto se cumplieron en la audiencia preliminar, por cuanto la fase contradictoria se agotó en la misma audiencia preliminar vaciando de contenido la realización de una nueva audiencia en atención a la preclusividad en los alegatos expuestos, ya que no existe hecho controvertido alguno ni medio probatorio que ejecutar, y consta el expreso reconocimiento de la falta y los medios de cumplimiento, por lo que la realización de la audiencia establecida en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia no resulta aplicable y carece de objeto probatorio, en virtud que los efectos procesales de la normas fueron agotados en la audiencia preliminar, y la realización de la misma –audiencia-, lejos de garantizar derecho constitucional alguno, lo que propende es a un retardo innecesario de la justicia y a la tutela judicial efectiva de una sentencia ajustada a derecho sin dilaciones indebidas, por cuanto en la audiencia preliminar fueron garantizados los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, debido a que el convenimiento absoluto de la demanda se produjo de manera voluntaria por los representantes judiciales de la parte demandada, poseyendo los mismos las facultades necesarias para el ejercicio de éstos, tal como se constata del mandato judicial otorgado por sus representados judiciales, cursantes en el presente expediente.

Ahora bien, se destaca que el presente caso, resulta similar al decidido en el auto n.° 7/2011, en el cual se estableció: “Visto que el acto procedimental de la audiencia preliminar fue realizada previo a la promulgación de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.522 del 1° de octubre de 2010, y la vigente ley introduce un cambio procedimental sustantivo establecido en los artículos 146 al 166 de la mencionada ley, aunado ello, a que la etapa procedimental consecutiva en el presente proceso era el lapso de promoción de pruebas sobre los hechos controvertidos, se ordena, en consecuencia, la apertura del lapso probatorio establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para que las partes promuevan medios sobre los hechos litigiosos”.

Por lo tanto, se aprecia la infructuosidad de aperturar la presente causa a prueba, en virtud de no existir ningún medio probatorio objeto de evacuación ya que la etapa procesal para su promoción feneció sin que fuese ejercida alguna, aunado al hecho, de la no existencia de hechos controvertidos por lo que, visto que en el presente caso no hubo oposición a la solicitud antes referida, la Sala ordena que la causa se tramite sin la apertura formal del período de pruebas, ello sin perjuicio de la actividad probatoria oficiosa del Tribunal. Así se decide.

En función de los argumentos expuestos, y vista la trabazón de la litis en el presente caso, la Sala pasa a decidir y en tal sentido, observa que en la admisión de los hechos realizados por las partes demandadas, se alegó como fundamento para la publicación de las referidas fotos que las mismas se publicaron en ejercicio del derecho constitucional a la información.

Por su parte, el demandante expuso en la oportunidad respectiva que la publicación de las fotografías sangrientas en los referidos medios de prensa vulneran los derechos a la salud del colectivo, en virtud que “(…) este problema afecta a muchos por igual niños adultos ancianos si bien es cierto que el derecho de expresión es libre también cierto es que tiene algunas limitaciones una de estas (sic) se encuentra en la parte final del artículo 58 de la constitución (sic) vigente, en el artículo 7- 64 ambos de la ley de protección al consumidor (sic) y artículo 79 letra b de la lopna (sic) (…)”.

Asimismo, la representación judicial del Ministerio Público y de la Defensoría del Pueblo expusieron que las referidas fotos han causado alarma en el colectivo y que en atención a que dichos periódicos se venden en puntos públicos de fácil acceso, los mismos estaban al alcance de los niños, niñas y adolescentes, lo cual ocasionó una afectación de su derecho a la salud, integridad, física, psicológica y mental así como la violación de los derechos del niño y del adolescente.

Así, se aprecia que el derecho a la información se encuentra consagrado constitucionalmente en el artículo 58 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual contempla “La comunicación es libre y plural, y comporta los deberes y responsabilidades que indique la ley. Toda persona tiene derecho a la información oportuna, veraz e imparcial, sin censura, de acuerdo con los principios de esta Constitución, así como a la réplica y rectificación cuando se vea afectada directamente por informaciones inexactas o agraviantes. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a recibir información adecuada para su desarrollo integral”.

            Dicha norma establece el derecho a la información de los ciudadanos de comunicar o recibir libremente información oportuna, veraz e imparcial por cualquier medio de difusión, los cuales en ejercicio del derecho a la libertad de expresión, regulado en el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pueden y tienen derecho a expresar libremente sus pensamientos, ideas y opiniones mediante cualquier forma de expresión, asumiendo plena responsabilidad por el contenido de las mismas. Al efecto, el referido artículo, dispone: “Toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquier otra forma de expresión, y de hacer uso para ello de cualquier medio de comunicación y difusión, sin que pueda establecerse censura. Quien haga uso de este derecho asume plena responsabilidad por todo lo expresado. No se permite el anonimato, ni la propaganda de guerra, ni los mensajes discriminatorios, ni los que promuevan la intolerancia religiosa”.

            En este sentido, si bien es cierto que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el legislador consagró los referidos derechos como derechos constitucionales y asimismo fue ratificado por esta Sala en sentencia n.° 1013/2001, cuando se expuso: “Se trata de dos derechos diferentes, uno dirigido a garantizar la expresión de las ideas u opiniones, y otro, en beneficio de los ciudadanos, constituido por el derecho de ser informados de manera oportuna, veraz e imparcial y sin censura, por los medios de comunicación, ya que el artículo 58 se refiere a la comunicación. Es en relación con la información comunicacional que surge el derecho a la réplica y a la rectificación, como un derecho de los ciudadanos ante los medios de comunicación en general”, no es menos cierto, que cuando el primero de los derechos es ejercido por los medios de comunicación y el segundo ejercido por los ciudadanos como consecuencia de la libertad de expresión de los primeros, existe una inter-relación entre el ejercicio de ambos derechos.

            Igual aseveración, se puede desprender del fallo n.° 1013/2001, cuando en relación al derecho a la información dispuso:

“El artículo 58 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela desarrolla otro concepto distinto al anterior, el del Derecho a la Información, el cual está íntimamente ligado al de la libertad de expresión, ya que las ideas, pensamientos y opiniones a emitirse se forman con base en la información. El derecho a la información es un derecho de las personas que se adelanta, entre otras formas de adquirirlo, por los medios de comunicación; de allí que, en el choque de este derecho con otros de raíz constitucional, el juez debe ponderar el conflicto de intereses entre el derecho de las personas a estar informados y los otros derechos que pudieran transgredirse, utilizando para ello criterios de proporcionalidad y razonabilidad para determinar cual debe prevalecer.

Pero este último derecho no está referido únicamente a la transmisión de expresiones del pensamiento como conceptos, ideas u opiniones, sino a la propagación de noticias del acontecer diario en el mundo, en el país o en una región del mismo; a la entrevista periodística, al reportaje, a la ilustración fotográfica o visual, tal como lo previene el artículo 3 de la Ley de Ejercicio del Periodismo.

Es la información del suceso y de sus consecuencias una función básicamente periodística, que se ejerce, no en forma clandestina sino pública, por los medios de comunicación social de circulación diaria o periódica, sean ellos escritos, radiales, visuales, audiovisuales o de otra clase”.

            Así en el presente caso, el objeto de la controversia versa sobre si la publicación en medios de prensa de fotos sangrientas de personas, en las cuales se aprecia el rostro, mutilaciones, entre otras; constituye un ejercicio pleno del derecho a la libertad de expresión como mecanismo de ejercicio de la libertad de difundir la información y el derecho a recibir la información por parte de los usuarios de los diferentes medios de comunicación, o si en el ejercicio de dicho derecho, existe una libertad absoluta a su ejercicio o restringida en atención a los límites al ejercicio de dicho derecho por parte de la actividad periodística en atención a las responsabilidad consagradas en el mismo texto constitucional, aun cuando la Constitución expresamente establece que dichos derechos pueden ser ejercido libremente “sin censura”.

            Así, para atender a la questio planteada debe determinarse en primer lugar el núcleo esencial del derecho a la libertad de expresión, para verificar, si el ejercicio exacerbado del primero limita el derecho a la información o si ambos concurren directamente en su ejercicio, ya que la principal función de la expresión es la comunicación entre los seres humanos mediante el lenguaje, y en ejercicio de ello, se garantiza dicho derecho a través de la información que se quiere expresar, por cuanto el constituyente pretende regular mediante éste último la calidad, la oportunidad y la veracidad de la información para que la libertad de expresión no se vuelva en un mecanismo anárquico, disfuncional y arbitrario de la expresión de opiniones sin atender a la posible confrontación con otros derechos constitucionales que pueden verse afectados como el derecho al honor, a la salud, por ende, debe verificarse si el derecho a la libertad de expresión quedaría desnaturalizado o vaciado de contenido con la afectación de un uso exclusivo.

En este sentido, se observa que la determinación del contenido esencial de cualquier tipo de derecho subjetivo viene dado en cada caso por el elenco de facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible como perteneciente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a esa clase y tiene que quedar comprendido en otro, desnaturalizándose así de alguna manera. Todo ello no puede ser considerado aisladamente al momento histórico, al caso de que se trate y a las condiciones inherentes a toda sociedad democrática, cuando se esté en presencia de derechos constitucionales (Vid. Sentencia de esta Sala n.° 403/2006).

Así con respecto al derecho a la libertad de expresión y el derecho a la información de la parte demandante en el presente caso, la cual alegó su violación al derecho a la salud como la violación de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, esta Sala delimitó el contenido no solo en la sentencia precitada -1013/2001- sino con anterioridad en el fallo n.° 571/2001, había establecido los límites a dicho derecho, cuando expuso:

“La vigente Constitución, establece en sus artículos 57 y 58 dos derechos diferentes, cuales son el derecho a la libre expresión del pensamiento, y el derecho a  la información oportuna, veraz e imparcial, y sin censuras.

El primero de estos derechos permite a todas las personas expresar libremente sus pensamientos, ideas y opiniones, de viva voz, por escrito, en forma artística, o mediante cualquier medio de comunicación o difusión. Pero quien hace uso de ese derecho de libre expresión del pensamiento, asume plena responsabilidad por todo lo expresado (artículo 57 aludido), responsabilidad que puede ser civil, penal, disciplinaria o de cualquier otra índole legal.

Conforme al artículo 13 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, no puede estar sujeto a previa censura, sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesaria para asegurar:

a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; o,

b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral pública.

El artículo 19 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, es del mismo sentido que el mencionado artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica.

 

El respeto a los derechos o a la reputación de los demás, se encuentra tutelado expresamente en el Código Penal, al tipificar –por ejemplo- los delitos de difamación e injuria (artículos 444 y 446 del Código Penal); mientras el Código Civil los recoge en los artículos 1.185 y 1.196 (éste último previene la indemnización por atentado al honor).

En consecuencia, la libre expresión del pensamiento, si bien no está sujeta a censura oficial, ni directa ni indirecta, no por ello deja de generar responsabilidad a quien con ella dañe el honor de otras personas, y quienes realicen el acto dañoso pueden ser accionados por la víctima tanto en lo civil como en lo penal, sin importar quién sea la persona que exprese el pensamiento dañoso.

Ahora bien, cuando el pensamiento se emite, con relación a la acción de amparo ya el daño es irreparable y no puede restablecerse la situación jurídica mediante el amparo constitucional, por lo que la víctima puede tratar de impedir que dicha situación se infrinja a futuro, pero lo ya expresado no puede ser recogido por la vía del amparo, por lo que no es posible el restablecimiento de la situación jurídica infringida (numeral 3 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales).

El artículo 58 constitucional, al instaurar la información veraz e imparcial, como forma de comunicación libre y plural (derecho a la libertad de expresión), también prevé que ésta comporte los deberes y responsabilidades que indique la ley, y así como las informaciones inexactas o agraviantes dan derecho a réplica y rectificación a favor de la víctima, también dan derecho al agraviado a ejercer las acciones civiles y penales, si el medio informativo lo afecta ilícitamente. De allí, que la información masiva que comunica noticias por prensa, radio, vías audiovisuales, internet u otras formas de comunicación, puede originar responsabilidad de quienes expresen la opinión agraviante, atentatoria a la dignidad de las personas o al artículo 60 constitucional, por ejemplo; o de los reporteros que califican y titulan la noticia en perjuicio de las personas, lesionando, sin base alguna en el meollo de la noticia expuesta, el honor, reputación, vida privada, intimidad, o la imagen de las personas; e igualmente, puede generarse responsabilidad en los editores que dirigen los medios, y que permitan la inserción de noticias falsas, o de calificativos contra las personas, que no se corresponden con el contenido veraz de la noticia, o que atienden a un tratamiento arbitrario de la misma en detrimento del honor de los ciudadanos, tal como sucede cuando personas que no han sido acusadas penalmente, se las califica en las informaciones de corruptos, asesinos o epítetos semejantes. En estos casos, el accionante puede acudir a los órganos jurisdiccionales a solicitar se condene civil o penalmente a quienes hayan lesionado su honor y reputación, teniendo en cuenta, el juzgador de la causa, la racionalidad que debe ponderar entre la aplicación de los derechos del reclamante y el de la libertad de expresión”.

            En este sentido, se aprecia que esta Sala ha delimitado el contenido del derecho de libertad de expresión y el derecho a la información en cuanto a su forma de expresión y los medios empleados, así como a la no restricción de éste mediante la censura de la información, en virtud de una responsabilidad ulterior; sin embargo, es de destacar que dicho derecho tiene un efecto de irradiación mayor cuando es ejercido a través de los medios de comunicación, en función de ello si bien la protección a los referidos derechos es mayor por el grado de participación de los comunicantes, es proporcionalmente consecuencial la protección de los derechos de los receptores de la información y su grado de afectación por la expresiones vertidas.

            El resultado de lo expuesto, implica una tridimensionalidad en cuanto a los efectos, por cuanto para garantizar la protección de los derechos a la libertad de expresión y el derecho a la información, el Estado debe crear los medios y las condiciones materiales para el ejercicio del derecho, así como garantizar o no impedir el igual ejercicio de los mismos derechos en la protección de éstos, a través de mecanismos restrictivos a su ejercicio a ciertos núcleos, pero a su vez, ello conlleva a una protección de los efectos de proporcionalidad del fin logrado por medio de la información y su colisión o confrontación con otros derechos constitucionales y a la responsabilidad generada por ello.

            Así pues, si bien el Estado debe garantizar una libertad plena del derecho a la libertad de expresión y al derecho a la información, por cuanto dichos derechos se generan y despliegan en el ámbito de individualidad del ser humano, en el seno y desarrollo de su conciencia personal o social, por cuanto cada quien escoge internamente la información requerida así como lo indispensable para su disfrute y desenvolvimiento personal, lo cual puede variar indefinidamente sin establecer una regla de límites o máximos de tolerancia de los contenidos requeridos o permitidos, no es menos cierto que aun cuando ello pudiera colidir con la regla de las minorías y las mayorías, resulta de difícil desconocimiento que la información es uno de los medios más importantes de influir en la conciencia del ser humano y por tanto en la formación del colectivo.

            En razón de ello, si bien se puede afirmar que dichos derechos gozan de un grado especial de protección del Estado por cuanto ello implica a su vez el libre desarrollo de la personalidad sobre qué o cuál opinión o no se quiere adscribir o cuál información es relevante a un determinado ciudadano o conglomerado, en ejercicio incluso del derecho a la participación política, es indispensable mencionar que la mencionada libertad no es absoluta por cuanto el ámbito de protección se encuentra restringido a la vulnerabilidad de otros derechos que bajo ciertas circunstancias pueden requerir una protección incluso mayor a los referidos derechos.

            En referencia al grado de libertad que se encuentra inmiscuido en el ejercicio de dicho derecho conviene reflexionar lo expuesto por Stuart Mill, en adición a la vulnerabilidad o mutabilidad de la regla de las mayorías y las minorías, y a libertad de conciencia que implica el ejercicio activo y pasivo del derecho a la información, cuando expresa brevemente que: “Si toda la humanidad, menos una persona, fuera de la misma opinión, y esta persona fuera de opinión contraria, la humanidad sería tan injusta impidiendo que hablase como ella misma lo sería si teniendo poder bastante impidiera que hablase la humanidad” (Vid. John Stuart Mill, Sobre la libertad, Edit. Alianza, Madrid, 1970, p.77).

            Sin embargo, si bien dicho derecho posee límites en cuanto a su ejercicio, su restricción y mecanismos de responsabilidad deben atender a circunstancias de oportunidad proporcionalidad y razonabilidad, las cuales pueden variar de acuerdo a las circunstancias fácticas de cada caso concreto, y la misma debe derivar en primer lugar, de un fundamento legal que otorgue ámbitos de protección, ya que la noción de orden público no es un concepto etéreo que pueda aplicarse discrecionalmente por las leyes, por lo que, en consecuencia, tal potestad debe encontrarse establecida y concebir la posibilidad que dicha limitación no afecte en mayor medida otro derecho constitucional, mediante el examen de análisis de proporcionalidad que faculte la misma, en la cual se pondere entre el sacrificio del derecho y la situación en la que se halla a quien se le impone, a los efectos de medir si la finalidad perseguida no es más restrictiva a la protección que el ejercicio del derecho en si mismo.

            Con relación al ejercicio de proporcionalidad como mecanismo de valoración para determinar o no la constitucionalidad de las sanciones estatales, cabe destacar la sentencia de esta Sala n.° 379/2007, en la cual se expuso:

“En consecuencia, se resalta que dicho principio no constituye un canon de constitucionalidad autónomo, sino un criterio de interpretación que permite enjuiciar posibles vulneraciones de normas constitucionales concretas y, en especial, de derechos fundamentales, por lo que, se ha venido reconociendo que la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implique un sacrificio excesivo o innecesario de los derechos que la Constitución garantiza.

Tal principio no se circunscribe a un análisis subjetivo de la norma sino que responde a unos criterios de análisis (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto) que obedecen de una manera tuitiva al resguardo de los derechos constitucionales en su justa medida y proporción al valor de justicia que debe conllevar toda norma de derecho, en este sentido interesa destacar lo expuesto BERNAL PULIDO, quien reseñando la labor jurisprudencial llevada a cabo por el Tribunal Constitucional Español expresó:

 

‘En las alusiones jurisprudenciales más representativas, el principio de proporcionalidad aparece como un conjunto articulado de tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Cada uno de estos subprincipios expresa una exigencia que toda intervención en los derechos fundamentales debe cumplir. Tales exigencias pueden ser enunciadas de la siguiente manera:

1.  Según el principio de idoneidad, toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo.

2.  De acuerdo con el subprincipio de necesidad, toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho intervenido, entre todas aquéllas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto.

3.  En fin, conforme al principio de proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de los objetivos perseguidos por toda intervención en los derechos fundamentales debe guardar una adecuada relación con el significado del derecho intervenido. En otros términos, las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho fundamental debe compensar los sacrificios que esta implica para sus titulares y para la sociedad’. (Vid. BERNAL PULIDO, Carlos; ‘El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales’, CEPC, 2005, p. 37 y 38).

En consonancia con lo expuesto, y habiéndose destacado el control de la constitucionalidad de las leyes no sólo conforme a la confrontación directa del Texto Constitucional, sino según sus principios y valores constitucionales, debe analizarse si efectivamente la imposición de la sanción de arresto y, por ende la privación de libertad, por el no pago de la multa impuesta conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, soporta un debido análisis de ponderación y necesidad de tal medida coactiva.

Así pues, siguiendo lo expuesto por NINO, debe destacarse que la justificación moral de la pena es una condición necesaria de la justificación moral del derecho, en virtud que la pena y la sanción son elementos esenciales del derecho, debiendo a su vez, ser esta última, directamente proporcional con el efecto intimidador o represor que quiere asegurar el Estado (Cfr. NINO, C.S.; ‘Introducción al análisis del Derecho’, Edit. Astrea, 2005, pp. 428).

…omissis…

Aun más, cuando la libertad y la igualdad de las personas son elementos fundamentales de la justicia, entendiendo que ‘(…) la teoría de la justicia es aceptable sólo si en ella es posible tener en cuenta en la medida adecuada los intereses y las necesidades, además de la tradición y la cultura, de los individuos implicados’. (Vid. Robert Alexy; ‘Justicia como corrección’, DOXA Cuadernos de Filosofía del Derecho, N° 26, 2003, p. 161-171)”.

            Asimismo, establecido el examen de proporcionalidad que debe verificarse en caso de que resulten normas expresas sobre la limitación del derecho a la información, lo cual debe ser ponderado en cada caso concreto, resulta igualmente relevante que cuando colida la existencia de dicho derecho con otro derecho (vgr. Salud, honor, reputación, entre otros), la valoración del bien jurídico protegible o los principios objeto de ponderación debe fundamentarse en un sistema de prioridades, y no en un sistema en donde un derecho priva sobre otro, en virtud que salvo que la primacía haya sido establecida mediante norma constitucional, en cuyo caso, estaríamos hablando de una regla y no de un principio, debe suponerse, que el conflicto no se solventa declarando que uno de los bienes en conflicto no es válido, sino que atendidas las circunstancias del caso, se establece una relación de precedencia condicionada, por lo que no se trata de la validez de uno y negación de otro, sino la preservación de ambos, en los cuales cabe reconocer la aplicación de uno.

            Establecido ello, debe recalcarse el deber de todos los ciudadanos de propender al respeto de dicho derecho a la información, y asimismo, el deber del Estado de asegurar mediante la adopción de cualquier medida que asegure la eficacia de su ejercicio en su aspecto positivo o negativo y en su incidencia interna o externa, con la finalidad de garantizar la igualdad en dignidad, así como los derechos de los individuos y grupos humanos, como mecanismo de atención especial a los grupos vulnerables socialmente desfavorecidos para protegerlos con las leyes y medidas en vigor con la finalidad de facilitar su promoción e integración social y profesional, en particular mediante la educación de los ciudadanos propugnando la tolerancia de la expresión de ideas, pensamientos e ideologías atendiendo a la diversidad cultural existente, en aras de contribuir a la paz nacional, la justicia social y la amistad entre los ciudadanos.

            En función de ello, el Estado así como los órganos jurisdiccionales están obligados a garantizar no sólo la protección del derecho a la libertad de expresión y el derecho a la información sino también a proteger las lesiones que se causen por el ejercicio exacerbado o desproporcional de dicho derecho ya que el Texto Constitucional consagra una serie de valores objetivos que deben ser garantizados ponderando los valores fundamentales contrapuestos según la medida de protección y desnaturalización del derecho ejercido y el derecho controvertido.

            En consecuencia, debe analizarse si en el caso concreto la publicación de fotos que reflejan el deceso de personas en primeras páginas o en la última página del periódico  bajo condiciones de derramamiento de sangre visible, atentan contra el derecho a la salud y el derecho de los niños, niñas y adolescentes, así como el derecho al honor de las familias de las personas fallecidas ilustradas en los medios de prensa cuestionados.

            En este sentido, se aprecia que el derecho a la salud fue desarrollado por el Constituyente en el artículo 83 del texto constitucional, el cual expone: “Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República”.

            En este orden de ideas, es de destacar que el derecho a la salud forma parte del derecho a la vida, por cuanto es intrínseco a la vida misma la condición de salud que pueda tener cada ciudadano o una colectividad determinada siendo una obligación del Estado garantizar su aseguramiento, y no restringiéndose éste a la salud física sino que ésta abarca y se extiende a la salud mental y psíquica de cada ser humano. Dicha concepción no es extraña al mismo, ya que en el plano internacional, se proclamó por primera vez en la Constitución de la Organización Mundial de la Salud (OMS), de 1946, en su preámbulo que la salud es “(…) un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones y enfermedades (…)“.

            Asimismo, en el artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, también se incluye el derecho a la salud, cuando se contempla que “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad (…)”.

 

            Por último, se aprecia que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su artículo 12.1 reafirma esa concepción amplia del derecho a la salud, la cual no abarca la salud física sino incluye igualmente a la salud mental de las personas, al efecto, el mencionado artículo dispone: “Artículo 12. 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”.

            De la disposición citada establecida en el artículo 83 del Texto Constitucional, así como las normas de derechos humanos que regulan el derecho a la salud, se desprende que el derecho a la salud no implica solo la atención médica por parte de los órganos del Estado sino que ello envuelve otros derechos como el derecho a la prevención y el tratamiento médico de enfermedades, acceso a medicamentos, acceso igual a los servicios de salud, oportunidad en su atención, acceso a la información sobre tratamientos así como las enfermedades que puedan alterar la salud del ser humano o de un colectivo, la participación en las decisiones relacionadas con la salud, la no discriminación en la prestación como en la atención del servicio, entre otros.

            Esa amplitud de implicaciones en el ejercicio del referido derecho depende incluso de otros derechos humanos, por ser parte esencial del derecho a la vida como expresamente lo cataloga el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y se reafirma en los valores superiores del ordenamiento jurídico consagrados en el artículo 2 del Texto Constitucional, cuando consagra que: “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”.

En razón de ello, el derecho a la salud se encuentra plenamente interrelacionado con el derecho a una alimentación sana, el acceso al agua, a una vivienda adecuada, a la no discriminación y a la igualdad, derecho a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad, acceso a la información, a la participación, entre otros, ya que la satisfacción de dichos derechos y su interrelación mediata o inmediata entre ellos, es acorde con uno de los fines esenciales del Estado es la “(…) promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de  los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución”.

Si bien, la Ley Orgánica de Salud no contempla una definición expresa sobre el contenido de lo que debe entenderse por salud mental, resulta innegable su reconocimiento en el artículo 2, cuando dispone: Se entiende por salud no sólo la ausencia de enfermedades sino el completo estado de bienestar físico, mental, social y ambiental”.

            En relación al presente caso, la parte demandante alega en primer lugar, la afectación de su salud mental, como consecuencia, de la publicación de “fotos sangrientas”, en los Diarios “El Progreso” y “El Luchador”, los cuales causan impacto social así como zozobra en el individuo, en atención a ello, se aprecia que la salud mental es un término amplio que implica factores emocionales del individuo y del entorno social como la aflicción o conductas más extremas como la violencia, tales factores pueden desencadenar ante la ausencia de control o tratamiento en la desmejora progresiva de la salud colectiva o individual, la cual puede ser afectada por agentes endógenos o exógenos al individuo, los endógenos pueden ser considerados como las preocupaciones propias del ser humano o de éste en su entorno familiar mientras que los exógenos pueden ser variables e indeterminados como la situación económica de un país que no asegure trabajo, estabilidad social, inseguridad, entre otros o de agentes exógenos particulares, entre ellos, sin duda, los medios de comunicación pueden tanto como favorecer o desfavorecer la tranquilidad y paz social aun cuando el grado de afectación al mismo atenderá al nivel de tolerancia de cada individuo y sus efectos los cuales pueden ser apreciados de manera ulterior.

            Así, el concepto sobre la salud mental se encuentra en continuo desarrollo en atención a los avances científicos en la neurociencia, ya que como bien lo expresa el Informe General de la Salud realizado por la Organización Mundial de la Salud en el 2001, sobre la Salud Mental expuso “La integración de los resultados de las investigaciones neuroimaginológicas y neurofisiológicas con los de la biología molecular debería ampliar nuestros conocimientos sobre las bases de la función mental normal y patológica, así como contribuir al desarrollo de tratamientos más eficaces” (vid. Informe de la Salud en el Mundo; OMS, 2001); no obstante ello, lo que no cabe duda incluso para la Organización Mundial de la Salud es que a grandes rasgos ésta debe definirse como un estado de bienestar en el cual el individuo es consciente de sus propias capacidades y puede afrontar las tensiones normales de la vida, puede trabajar de forma productiva y fructífera y, es capaz de hacer una contribución a su comunidad.

            Esa integración expuesta previamente entre la salud física y mental y su afectación mutua en ciertas circunstancias, son las que pueden requerir de tutela inmediata por parte del Estado, ya que es indeterminado el cálculo del factor de reacción del cerebro humano ante presiones sociales, o aflicciones del ser humano, como pueden ser el sentimiento de las víctimas del holocausto nazi ante la burla de los hechos acaecidos o la publicación de imágenes ofensiva a la religión en ciertas culturas. Así, sobre la integración de la salud física y mental, expuso el referido Informe de la Organización Mundial de la Salud, lo siguiente:

“No sólo se ha avanzado en la comprensión del funcionamiento de la mente, sino también en el conocimiento de la influencia de estas funciones en la salud física. La ciencia moderna está descubriendo que, si bien para debatir sobre la cuestión resulta práctico distinguir entre salud mental y salud física, esa división no deja de ser una ficción creada por el lenguaje. Se considera que en la mayoría de las enfermedades «mentales» y «orgánicas» influye una combinación de factores biológicos, psicológicos y sociales. Se reconoce además la importante repercusión de los pensamientos, los sentimientos y el comportamiento sobre la salud física. A la inversa, se reconoce también la influencia de ésta sobre la salud mental y el bienestar.

…omissis…

Aunque la vía fisiológica es distinta de la conductual, no son independientes la una de la otra, ya que el comportamiento en materia de salud puede afectar a la fisiología (por ejemplo, el consumo de tabaco y la vida sedentaria reducen la actividad del sistema inmunitario), y a su vez las funciones fisiológicas pueden influir en dicho comportamiento de salud (por ejemplo, el cansancio conduce a olvidarse de los tratamientos médicos). De todo ello resulta un modelo integrado de salud física y mental en el que los diversos componentes están relacionados y se influyen mutuamente a lo largo del tiempo”. (vid. Informe de la Salud en el Mundo; OMS, 2001; consultado en http://www.who.int/whr/2001/en/whr01_es.pdf)

            Determinado lo anterior, se aprecia que el ciudadano Gilberto Rua, en su demanda por protección de intereses colectivos y difusos, argumentó que dichas fotografías afectaban su derecho a la salud mental así como que infundaban temor en la población, y ocasionaban náuseas en su persona cuando observa las referidas fotos. Como respaldo de ello, consignó dos récipes médicos en los cuales se le receta un medicamento así como su tratamiento, sin que el mismo conste un Informe donde se detalle el origen del tratamiento prescrito por un Médico especialista en Neurología, así como tampoco consta en los referidos récipes  médicos la identificación de la inscripción en el Registro Sanitario del médico tratante, razón por la cual, no puede establecerse la causalidad entre el hecho denunciado y las presuntas afectaciones alegadas.

            Asimismo, es de destacar que en el referido Informe de la OMS; sobre la afectación de la salud mental se precisó que ésta no se debe a fenómenos temporales como lo expuesto por el demandante en defensa de su pretensión individual y su presunta afectación, sino que los trastornos mentales deben ser por anomalías duraderas, así se expuso que:

“Los trastornos mentales y conductuales se consideran afecciones de importancia clínica, caracterizadas por alteraciones de los procesos de pensamiento, de la afectividad (emociones) o del comportamiento asociadas a angustia personal, a alteraciones del funcionamiento o a ambos. No son sólo variaciones dentro de la «normalidad», sino fenómenos claramente anormales o patológicos. Un episodio de comportamiento anormal o un breve periodo de afectividad anormal no son signos, por sí solos, de la existencia de un trastorno mental o del comportamiento. Para clasificarse como trastornos, estas anomalías deben ser duraderas o recurrentes, y deben causar cierta angustia personal o alteraciones del funcionamiento en una o más facetas de la vida. Los trastornos mentales y conductuales se caracterizan también por síntomas y signos específicos, y suelen seguir una evolución espontánea más o menos previsible, salvo si se llevan a cabo intervenciones terapéuticas. No todos los casos de angustia humana son trastornos mentales. Los individuos pueden estar angustiados debido a circunstancias personales o sociales, pero, si no se satisfacen todos los criterios fundamentales para un trastorno en concreto, esa angustia no es un trastorno mental. No son lo mismo, por ejemplo, un bajo estado de ánimo y la depresión diagnosticable (véase la figura 1.3).

Las diversas formas de pensar y comportarse en las distintas culturas pueden influir en la manifestación de los trastornos mentales, pero no son, por sí mismas, indicativas de trastorno. Por consiguiente, las variaciones normales determinadas por la cultura no deben etiquetarse como trastornos mentales, ni las creencias sociales, religiosas o políticas pueden considerarse pruebas de un trastorno mental”. (vid. Informe de la Salud en el Mundo; Organización Mundial de la Salud, 2001).

            En este sentido, advierte esta Sala que el solicitante se limitó a la consignación de unos informes médicos sin traer a colación la relación de los hechos consustanciados que demuestren la afectación de salud mental como consecuencia de los hechos denunciados, como presupuesto necesario de los documentos fundamentales, que en el presente caso es indispensable para mantener la pretensión particular como son los informes realizados con base en la pericia médica y no puede limitarse a la sola afirmación de opiniones o en récipes médicos como los consignados en el caso de marras, expedidos por demás cinco (5) años antes de la interposición de la demanda, sino que ésta por el contrario debe cimentarse en una clasificación científica; aunado a lo anterior, se aprecia que el referido ciudadano no demostró un grado de incidencia en la afectación de otros derechos constitucionales que pudieran resultar vulnerados como son el derecho al honor o la reputación por tener un grado de afectación directa sobre la publicación de dichas fotos, como pueden ser los derechos de los familiares de los ciudadanos fallecidos retratados en las mismas (vid. Sentencia de esta Sala n.° 1522/2007).

            Con fundamento en lo anterior, se desestima la pretensión del referido ciudadano en relación a la afectación de su derecho a la salud, lo que no obsta para que seguidamente esta Sala proceda a realizar el análisis correspectivo a la incidencia del ejercicio del derecho a la información, en el derecho a la salud del colectivo de los usuarios de los referidos periódicos así como la incidencia en los derechos de los niños, niñas y adolescentes de la colectividad. Así se decide.

            Determinado lo anterior, se aprecia que la representación del Ministerio Público así como la de la Defensoría del Pueblo, en sus respectivos escritos expusieron que las referidas fotografías generan temor al ciudadano que las ve y puede adquirir los mencionados medios de prensa por ser éstos de fácil acceso al colectivo, incluidos los niños, niñas y adolescentes los cuales son sujetos de especial protección, en atención al grado de vulnerabilidad en el cual se encuentran.

            Al efecto, se advierte ciertamente que a diferencia de lo alegado por el ciudadano Gilberto Rua, no es la misma exposición psíquica o mental a la que se somete un familiar del fallecido que es retratado en los medios impresos, así como en otros medios de divulgación de información, que cualquier otro ciudadano que no tiene un grado de relación directa e inmediata con la noticia sino el deseo informativo de ésta, ya que si bien éste podría resultar afectado por la zozobra o angustia en el conocimiento de un determinado hecho noticioso, su afectación en principio no abarca un derecho sensible o intrínseco al ser humano como la reputación o el honor de un ciudadano o sus familiares.

            Incluso, es de destacar que no es cualquier hecho noticioso el que puede afectar la esfera individual de los derechos ya que la información es un derecho constitucional el cual como se expuso previamente, goza de una especial protección ínsita con el derecho a la libertad, y la simple relación de la información sobre personas fallecidas, en principio, no vulnera derecho constitucional alguno al honor o a la reputación, lo vulneratorio es la exacerbación en la información que trasmuta el deseo de informar a un sensacionalismo o amarillismo en la noticia expuesta, la cual si puede resultar sensible a la afectación del núcleo de otros derechos constitucionales como el honor y a la reputación que hacen intolerable el ejercicio del primer derecho.

            Así, si bien los medios de comunicación contribuyen al fortalecimiento de la conciencia social del colectivo por el grado de incidencia que tienen éstos en la formación de la sociedad, no es menos cierto que existen límites a su ejercicio y que no existe una insolvencia en su ejercicio puro, resguardada ésta en la protección de la libertad de expresión ya que lo relevante para apreciar el grado de tolerancia y afectación del derecho a la información, puede verificarse en atención a la proporcionalidad del fin ejercido el cual no es otro, en el presente caso, que la información del deceso de una persona.

            Sin embargo, cuando dicha información es acompañada con reportajes gráficos que son expuestos sin la debida advertencia o el más mínimo decoro y respeto de los derechos humanos ni los derechos de un número indeterminado de ciudadanos que no quieren apreciar el deceso de un ser humano en el cual se aprecian visiblemente las circunstancias de la muerte o en posiciones no cónsonas con la normalidad del cuerpo sino producto de la rigidez post-mortem del cuerpo humano, y en las cuales resulta plenamente identificable los rostros de las personas acaecidas, ciertamente constituye un hecho de salud pública que no solo vulnera los derechos de los familiares sino la objetividad y la oportunidad de la información reseñada, la cual si bien atiende a criterios de apreciación subjetivos por quien los evalue existen unos elementos objetivos y éticos que deben regir la actuación de los medios de comunicación.

            En consonancia con ello, el artículo 108 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que: “Los medios de comunicación social, públicos y privados, deben contribuir a la formación ciudadana. El Estado garantizará servicios públicos de radio, televisión y redes de bibliotecas y de informática, con el fin de permitir el acceso universal a la información. Los centros educativos deben incorporar el conocimiento y aplicación de las nuevas tecnologías, de sus innovaciones, según los requisitos que establezca la ley” (Resaltado de esta Sala):

 

            Asimismo, el artículo 1 de la Ley del Ejercicio del Periodismo, establece que el periodista debe sujetarse a las normas éticas en el ejercicio de sus profesión, así como ajustar su profesión al respeto de los principios de la ética profesional, al respeto y a la defensa de los derechos humanos, tal como lo establece el artículo 34.1 eiusdem, al efecto, disponen los referidos artículos:

 

Artículo 1°.- El ejercicio de la profesión de periodista se regirá por esta Ley y su Reglamento. Los miembros del Colegio Nacional de Periodistas estarán sometidos como tales a los Reglamentos Internos del Colegio, al Código de Ética del Periodista Venezolano y a las resoluciones que dicten los órganos competentes del Colegio.

Artículo 34.- Son deberes de los miembros del CNP:

1.      Ajustar su actuación a los principios de la ética profesional, al respeto y a la defensa de los derechos humanos, de la paz entre los pueblos, de la libertad de expresión al servicio de la verdad y la pluralidad de las informaciones”.

 

Igualmente, es de destacar que el Código de Ética del Periodista Venezolano, establece en sus artículos 1 y 8, que el periodismo es un servicio de interés colectivo y el periodista está en la obligación de ejercerlo consciente de que cumple una actividad indispensable para el desarrollo integral del individuo y la sociedad, reiterando la obligación del periodista de atender al desarrollo integral de la sociedad, del respeto a la dignidad humana y la no elaboración de material que atente de manera humillante de la condición humana, exponiéndose expresamente en el último de los artículos que:

 

“El periodista no deberá deformar, falsear, alterar, tergiversar o elaborar material informativo impreso o audiovisual, cuya divulgación o publicación resulte denigrante o humillante para la condición humana.

Parágrafo único: Es condenable el uso de técnicas amarillistas como deformaciones del periodismo que afectan el derecho del pueblo a ser correctamente informado”.

            En este sentido, se aprecia como se ha expuesto, que la publicación de dichas imágenes constituye una deformación del periodismo que pudiera atentar contra el derecho a la información y que resulta denigrante de la condición del ser humano al mostrar fotos de cadáveres indiscriminadamente, en páginas principales de los periódicos sin realizar la previa advertencia sobre la severidad de su contenido o ser una publicación especializada en la materia, lo cual permite al usuario el conocimiento de su contenido previamente (vgr. Publicaciones médicas o en otro campo publicaciones pornográficas), lo cual permite al consumidor en acceso de su derecho a la información escoger el medio que cubra las necesidad básicas para la satisfacción de su derecho constitucional sin sufrir un menoscabo en sus otros derechos.

            Por ello, se observa que las referidas publicaciones deben ser divulgadas bajo una advertencia previa o su reseña en páginas internas donde no se identifique gráficamente los rostros de las referidas personas, ya que ello no solo atenta contra los derechos de los familiares sino de otras personas que puedan resultar afectadas por la información publicada en la cual se excede la finalidad de la información y se dirige a un sensacionalismo que puede atentar contra los derechos de otros ciudadanos, así como vulnera los límites de la tolerancia así como la ética periodística.

            Todo ello, resulta cónsono con la protección de los niños, niñas y adolescentes, garantizada en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra: “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes”.

 

            En desarrollo de la mencionada disposición constitucional, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece en su artículo 74 que: “Los soportes impresos o audiovisuales, libros, publicaciones, videos, ilustraciones, fotografías, lecturas y crónicas que sean inadecuados para los niños, niñas y adolescentes, deben tener una envoltura que selle su contenido y una advertencia que informe sobre el mismo. Cuando las portadas o empaques de éstos contengan informaciones o imágenes pornográficas, deben tener envoltura opaca”.

            Asimismo, el artículo 79 de la referida ley, consagra una serie de prohibiciones para garantizar el derecho a la información de los niños, niñas y adolescentes, en virtud del grado de protección que debe asegurar al Estado sobre dichos ciudadanos, consagrándose expresamente, que:

 

“Se prohíbe:

…omissis…

b) Vender o facilitar de cualquier forma a niños, niñas y adolescentes o exhibir públicamente, por cualquiera de los multimedia existentes o por crearse, libros, revistas, programas y mensajes audiovisuales, información y datos en redes que sean pornográficos, presenten apología a la violencia o al delito, promuevan o inciten al uso de tabaco, sustancias alcohólicas, estupefacientes o psicotrópicas o que atenten contra su integridad personal o su salud mental o moral”.

            En consecuencia, se aprecia que las referidas publicaciones no solo puede atentar contra los derechos de los familiares, así como de los consumidores, sino que ello, vulnera las disposiciones establecidas en los artículos 74 y 79 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al publicarse una serie de informaciones e imágenes que atentan contra la integridad personal y la salud mental de los niños, sin que previamente se cumplan con las previsiones establecidas en la referida Ley.

            Finalmente, se aprecia que los representantes judiciales de los Diarios “El Progreso” y “El Luchador”, propusieron como mecanismo de desagravio ante las infracciones cometidas la publicación en los respectivos diarios de una página informativa a la comunidad por parte de la Fiscalía del Ministerio Público o la Defensoría del Pueblo.

En este sentido, es de resaltar que específicamente la abogada Josefa Deyanira Mejías, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n.° 16.331, actuando en su condición de representante judicial del Diario “El Progreso”, expuso que con “(…) el compromiso de no sacar más esto, de evitar que cualquier funcionario, empleado del medio incurra en este desliz, vamos a llamarlo, por no llamarlo más fuerte, igualmente en desagravio a la comunidad porque consideramos pues que nos están diciendo que estamos lesionando los derechos esa comunidad, la comunidad de ciudad Bolívar y cualquier otra persona que no sea de la región pero que caiga en sus manos un periódico que este con estos hechos, queremos para desagraviar proponerle una página a la Fiscalía del Ministerio Público, donde ellos pueden realizar cualquier información que convenga a la comunidad, que interese a la comunidad (…)”, para posteriormente concluir que “(…) quiere dejar sentado la disposición del medio de no incurrir en una nueva foto de este estilo y lo de la página como proyecto a la Fiscalía, espero que esto por lo menos, nos reivindique con la comunidad (…)”.

            Por su parte, el abogado David De Ponte Lira, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n.° 9.637, en representación del Diario “El Luchador”, expuso que “(…) reconocemos como dijimos que esas fotografías que se publicaron en su momento sangrientas pero con el fin de información pudieron ser fotografías alarmantes y nos comprometemos expresamente que eso no vuelva a ocurrir” y en tal sentido, “(…) con respecto a las fotografías que se publicaron posteriormente a la medida cautelar y que podrían considerarse en desacato en desagravio de ello ofrecemos a esta Corte (sic) permitir a la Defensoría del Pueblo y a la LOPNA (sic) una página semanal o con la periocidad que ellos deseen con la finalidad de que puedan hacer uso institucional para la comunidad, es un ofrecimiento que consideramos un deber para con la ciudadanía, para con esta Sala, para con la parte recurrente y para con los organismos que hoy se encuentran presentes (…)”.

            En consecuencia, vista las violaciones constitucionales constatadas, por la publicación de la fotografías referidas sin la debida advertencia ni el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se ordena a los referidos periódicos a disponer en una de las páginas de los respectivos diarios, una sección dedicada a la información cultural y educativa, dirigida a fomentar la creación, producción y difusión de actividades educativas, libros, publicaciones, obras artísticas y producciones audiovisuales, dirigidas a los niños, niñas y adolescentes, así como la publicación de actividades dirigidas a promover los valores de paz, democracia, libertad, tolerancia, igualdad entre las personas y sexos, y a su identidad nacional y cultural.

            Finalmente, se insta a los medios de prensa del país, a garantizar la integridad de la libertad personal, al respeto de los derechos humanos, a la tolerancia civil, política y religiosa de todos los integrantes de la sociedad, al respeto de los principios éticos que deban regir la actividad periodística, al respeto a la libertad de conciencia y al no vulneración de los derechos al honor y a la reputación de la ciudadanía. Así se decide.

Conforme a los considerandos expuestos, esta Sala declara parcialmente con lugar la demanda por protección de intereses difusos y colectivos interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada por el ciudadano Gilberto Rua, contra “(…) LAS FOTOGRAFÍAS DE ACCIDENTES Y ASESINATOS FULL COLOR ROJO IMPACTANTE (SANGRE) QUE SE ESTÁN EXHIBIENDO VISIBLEMENTE PARA LLAMAR LA ATENCIÓN (EXPLOTAR EL MIEDO) Y PROVOCAR PÁNICO EN MI PERSONA Y EN EL CONGLOMERADO (…)”, publicadas en los Diarios “El Progreso” y “El Luchador”.

            Por último, se aprecia que con posterioridad a la sentencia n.° 1522/2007, mediante la cual se ordenó “(…) la prohibición de publicación por parte de los Diarios ‘El Progreso’ y ‘El Luchador’ de imágenes de sucesos sangrientos que hayan ocurrido como consecuencia de algún hecho delictivo o no, hasta tanto se decida el fondo de la presente acción”; los mencionados diarios publicaron las referidas fotos tal como consta en el presente expediente, siendo expresamente admitido por las partes, ante lo cual, esta Sala deplora tal indiferente actitud, que podría subsumirse en el delito de desacato, por tal razón, se ordena a la Secretaría remitir al Fiscal General de la República, copia de todas las decisiones adoptadas por esta Sala en la presente causa, a los fines de que investigue sobre la comisión del  presunto hecho punible. Así se decide.

En consecuencia de lo expuesto y atendiendo a la trascendencia de lo ocurrido en el presente expediente, se impone a los Diarios ‘El Progreso’ y ‘El Luchador’, multa de 200 unidades tributarias a cada Diario, equivalente a nueve mil doscientos bolívares (Bs. 9.200,00 calculados según la unidad tributaria vigente para cuando ocurrió el desacato), correspondientes al límite máximo establecido en el referido artículo 122 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ello atendiendo a que esta Sala estima de suma gravedad el desacato a la doctrina vinculante dictada. Así se decide.

Como consecuencia del anterior pronunciamiento, se revoca la medida cautelar acordada por esta Sala en sentencia n.° 1522 del 20 de julio de 2007, mediante la cual se ordenó “(…) la prohibición de publicación por parte de los Diarios ‘El Progreso’ y ‘El Luchador’ de imágenes de sucesos sangrientos que hayan ocurrido como consecuencia de algún hecho delictivo o no, hasta tanto se decida el fondo de la presente acción”.Así se declara.

III

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por protección de intereses difusos y colectivos interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada por el ciudadano GILBERTO RUA, titular de la cédula de identidad N° 24.796.710 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°  120.862, contra  “(…) LAS FOTOGRAFÍAS DE ACCIDENTES Y ASESINATOS FULL COLOR ROJO IMPACTANTE (SANGRE) QUE SE ESTÁN EXHIBIENDO VISIBLEMENTE PARA LLAMAR LA ATENCIÓN (EXPLOTAR EL MIEDO) Y PROVOCAR PÁNICO EN MI PERSONA Y EN EL CONGLOMERADO (…)”, publicadas en los Diarios “El Progreso” y “El Luchador”.

 

Se ORDENA a los diarios “El Progreso” y “El Luchador” a disponer en una de las páginas de los respectivos diarios, una sección dedicada a la información cultural y educativa, dirigida a fomentar la creación, producción y difusión de actividades educativas, libros, publicaciones, obras artísticas y producciones audiovisuales, dirigidas a los niños, niñas y adolescentes, así como la publicación de actividades dirigidas a promover los valores de paz, democracia, libertad, tolerancia, igualdad entre las personas y sexos, y a su identidad nacional y cultural.

 

Se ORDENA a los diarios “El Progreso” y “El Luchador” al cumplimiento de las disposiciones establecidas en los artículos 74 y 79 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Se ORDENA a la Secretaría pasar copia de este fallo al Ministerio Público, a fin que califique si existe el delito de desacato, en los hechos a que se refiere este fallo.

 

Se IMPONE a los Diarios ‘El Progreso’ y ‘El Luchador’, multa de 200 unidades tributarias a cada Diario, equivalente a nueve mil doscientos bolívares (Bs. 9.200,00 calculados según la unidad tributaria vigente para cuando ocurrió el desacato), correspondientes al límite máximo establecido en el referido artículo 122 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Se REVOCA la medida cautelar acordada por esta Sala en sentencia n.° 1522 del 20 de julio de 2007.

 

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 04 días del mes de diciembre de dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

 SENTENCIA AQUÍ

Las profesiones liberales, esto es, ingeniería, arquitectura, abogacía, psicología, contaduría, economía, entre otras, de naturaleza civil ¿Podrán ser consideradas actos de comercio? De ser así ¿Cuáles serían las implicaciones?, ello debido al reciente criterio establecido por la Sala Constitucional del TSJ, en la cual reinterpreta con carácter vinculante cuando el ejercicio de una profesión liberal por parte de personas naturales o jurídicas tiene carácter civil o mercantil. ¿Conocían Uds. tal reinterpretación? ¿Influye esta decisión sobre tu actual actividad?

Fragmento de la sentencia N° 649, de fecha 23/05/2012 caso: Tecnoconsult, S.A.

“…todos los actos o negocios jurídicos susceptibles de estimación pecuniaria que no constituyen actos de comercio son por naturaleza esencialmente civiles, tal como ocurre con las profesiones liberales, desarrolladas a título personal o, de ser el caso, a través de estructuras asociativas que, de manera mancomunada, explotan una profesión determinada, verbigracia la abogacía, la ingeniería, la medicina, etc.

Dicho carácter civil de las profesiones liberales responde, desde el punto de vista patrimonial, al hecho de que su desempeño no genera salario correspondiente a una relación de trabajo, ni beneficios económicos derivados de la realización de una actividad industrial o comercial, e incluso, en una actividad afín con cualquiera de éstas, en tanto operación de tráfico económico, sino que encuentra su retribución lucrativa en la prestación de un servicio profesional brindado con motivo de la celebración de un contrato de mandato, de servicios o de obras, que es, precisamente, desde el punto de vista sustancial, su rasgo civil principal, pues en la relación profesional se privilegia el vínculo particular en obsequio de las necesidades de las partes y no del mercado como ocurre en materia comercial.”

“Sin menoscabo de lo expuesto, así como del principio de estabilidad de criterio, es necesario advertir, que el carácter civil del desempeño de profesiones liberales por parte de grupos de individuos asociados, puede mutar hacia el área mercantil cuando el ejercicio profesional es relegado a un segundo plano, como consecuencia de la asunción de actividades que, desde el punto de vista formal constituyen actos de comercio y, desde la perspectiva financiera, representan la mayor fuente de ingresos de la asociación.

En tales circunstancias (actividad mercantil preponderante), ocurre lo que Morles (Compendio de Derecho Mercantil I, Ucab, Caracas, 2004, Pág. 199) califica como la explotación profesional de las actividades consideradas actos objetivos de comercio, que, como tales, convierten en comerciantes a quien los ejecuta desplazando el aspecto profesional, por uno comercial que pasa a tener cualidad predominante.”

“Ocurre así el abandono del cariz civil que le es propio a la gestión profesional, ya que se asume como objeto principal de la asociación la explotación de actos inherentes a la materia comercial e industrial (artículo 2 del Código de Comercio), positivamente denominados actos objetivos de comercio, lo cual evidencia, que el parámetro delimitador de la naturaleza (civil o mercantil) de la actividad desarrollada es material y formal, pero no subjetivo, pues los denominados profesionales libres pueden asociarse incluso en formulas organizativas de carácter mercantil y, aun así, ejercer esencialmente su profesión manteniendo el rasgo civil de su actividad o, por el contrario, pueden actuar bajo formulas societarias civiles que fungen de mampara para el desarrollo de actos de comercio.”

“…sin menoscabo del principio de libertad de pruebas, el análisis concatenado de la razón social de la persona jurídica societaria, así como de sus estados contables y cualquier otro instrumento del cual se pueda desprender que, sus beneficios económicos derivan fundamentalmente de la actividad comercial que despliega y que la evidencian como una organización con actividad preponderantemente mercantil, lo cual, a todo evento, debe ser demostrado por la Administración cuando pretenda imputarle a una asociación profesional el desarrollo de una actividad mercantil que en principio no le es propia, pero que podría colocarla en una situación impositiva propia de las sociedades de comercio.
Por ende, cuando se pretenda someter a las asociaciones profesionales a cargas parafiscales u obligaciones tributarias, corresponderá a la Administración develar que sus negocios jurídicos exceden su ámbito civil y que realizan actividades comerciales que producen los ingresos más importantes de su gestión económica.”

Fuente http://www.linkedin.com/groupAnswers?viewQuestionAndAnswers=&discussionID=131474284&gid=3212592&commentID=87426683&goback=.nmp_*1_*1_*1_*1_*1_*1_*1_*1_*1&trk=NUS_DIG_DISC_Q-ucg_mr#commentID_87426683

Sentencia Aquí

(….)

Artículo 652.-Formulada la oposición en tiempo oportuno por el intimado o por el Defensor, en su caso, el decreto de intimación quedará sin efecto, no podrá procederse a la ejecución forzosa y se entenderán citadas las partes para la contestación de la demanda, la cual tendrá lugar dentro de los cinco días siguientes a cualquier hora de las indicadas en la tablilla a que se refiere el artículo 192, sin necesidad de la presencia del demandante, continuando el procedimiento por los trámites del procedimiento ordinario o del breve, según corresponda por la cuantía de la demanda…”. (Negrillas de la Sala).

                 En relación a la norma adjetiva delatada, es necesario traer a colación, el criterio establecido por esta Sala en un caso análogo al de autos, en donde se estableció el alcance de esta disposición y la correcta aplicación que de ella debe hacerse para mantener la estabilidad de aquellos juicios que habiéndose incoado inicialmente por el procedimiento especial de intimación, en virtud de la oposición, se produce su continuación por el procedimiento ordinario, tal como sucede en el caso de autos.

 Este criterio, por su analogía con el caso de autos, cobra aplicación y gran significación en la presente decisión. Dicho fallo fue establecido por esta Sala de Casación Civil, mediante sentencia 1072, en fecha 15 de septiembre de 2004, en el expediente número 2004-264, (caso: Siemen´s S.A. contra Venepal – Ston Forestal de Venezuela C.A), en donde, refiriéndose a la norma delatada en este caso, se puntualizó lo siguiente:

“…el artículo 652 eiusdem, preceptúa los efectos que produce en este tipo de procedimiento especial la oposición del demandado al referido decreto, disponiendo que:

Formulada la oposición en tiempo oportuno por el intimado o por el Defensor, en su caso, el decreto de intimación quedará sin efecto, no podrá procederse a la ejecución forzosa y se entenderán citadas las partes para la contestación de la demanda, la cual tendrá lugar dentro de los cinco días siguientes a cualquier hora de las indicadas en la tablilla a que se refiere el artículo 192, sin necesidad de la presencia del demandante, continuando el procedimiento por los trámites del procedimiento ordinario o del breve, según corresponda por la cuantía de la demanda.”. (Subrayado y negrillas de la Sala).

De la interpretación de dicho artículo se colige que en tanto se formule la oposición oportunamente, pues la norma es taxativa y reduce los efectos a esa determinada circunstancia, se producirán indefectiblemente tres consecuencias; la primera, queda sin efecto el decreto intimatorio; la segunda, se entenderán citadas las partes para la contestación de la demanda; y la tercera, se inaugura el procedimiento ordinario o breve, según la cuantía de la demanda.

En el caso bajo análisis, según se constató de las actuaciones procesales y tal como lo asienta el juez de la recurrida, la demandada hizo oposición al decreto intimatorio. Por tanto, con ocasión de ello, incuestionablemente, quedó sin efecto el referido decreto de fecha 12 de mayo de 2000, las partes se encontraron citadas para la contestación de la demanda, la cual, se verificó el 7 de agosto de 2000. En consecuencia, el procedimiento devino y continuó por los trámites del juicio ordinario, dada la cuantía estimada en la demanda, todo a tenor de lo previsto en el artículo 652 ibídem.

De consiguiente, en aplicación del criterio doctrinal supra transcrito al caso bajo estudio, no obstante, por efecto del recurso procesal de apelación ejercido por la accionada, haberse trasladado al juez superior la plena jurisdicción sobre el asunto, al declarar inadmisible la demanda porque la accionante no la acompañó con prueba escrita suficiente, mal pudo dicha apreciación constituir óbice para proferir la correspondiente decisión de fondo, considerando que no se causaba ningún perjuicio a las partes por quedar a salvo la vía ordinaria, pues por el contrario incurrió en franca contravención al mandato procesal contenido en el artículo 652 del Código Adjetivo Civil al obviar un trámite del proceso como lo fue la apertura del procedimiento ordinario, teniendo en cualquier caso, planteada la situación fáctica, el deber de decidir la controversia en los términos expuestos para agotarse allí la función jurisdiccional, sin desgastes innecesarios para ésta.

Efectivamente, en el caso de estudio el proceso se sustanció por el juicio ordinario, donde hubo la contestación a la demanda, la oportunidad probatoria e informes y sentencia definitiva en primera instancia; por lo que el ad quem, si bien pudo evidenciar una causa de inadmisión del juicio especial intimatorio, desconoció la utilidad de la reposición pues si la corrección de aquel acto era el inicio del juicio ordinario, éste en autos se dio con todas las garantías constitucionales previstas para proteger el derecho de defensa de las partes y del debido proceso…”. (Negrillas y subrayado del texto de la sentencia).

A los fines de contrastar el fallo recurrido, con el criterio de esta Sala anteriormente transcrito, el cual se ratifica y aplica en esta oportunidad al caso sub iudice, es necesario transcribir lo expuesto y concluido por el jurisdicente en la recurrida, cuando  declarara inadmisible la demanda:

 “…se observa que la parte actora pretende cobrar a la demandada el saldo del precio de la obra según su dicho, resultante a su favor por concepto del precio total de la obra ejecutada previa deducción del referido anticipo, es decir la cantidad de TRESCIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 309.243,40), más la suma de TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. 32.364,02) por concepto              de Impuesto al Valor Agregado, a través del procedimiento intimatorio, acción que procesalmente no puede equipararse al cobro de un crédito líquido y exigible, aunado al hecho que el contrato que dio origen a aquel es un contrato de obra, que contempla el cumplimiento de prestaciones recíprocas por cada una de las partes contratantes, tal y como se indicó anteriormente, por lo que el asunto en referencia no le es aplicable el procedimiento por intimación previsto en el artículo 641 y Ss. del Capítulo II del Código de Procedimiento Civil.

En base a lo expuesto, así como a las jurisprudencias que anteceden, considera esta juzgadora que la demanda interpuesta por COBRO DE BOLÍVARES (VÍA INTIMACIÓN) debe cumplir con una serie de requisitos para que sea admitida y posteriormente sustanciada. En tal sentido, este tribunal observa que la acción analizada, no cumple con lo establecido en el artículo 643 del Código de Procedimiento Civil, específicamente en su ordinales 1° y 3°, antes transcrito, ya que se evidencia que los instrumentos fundantes que acompañaron a la acción (contrato de obra y factura), es decir, en el caso de autos nos encontramos en presencia de un derecho de crédito sujeto a una contraprestación, lo cual impide que la presente demanda sea sustanciada por el procedimiento intimatorio, sino por el procedimiento ordinario, bien sea mediante la acción de cumplimiento o resolución de contrato. ASÍ SE DECLARA.

En consecuencia por los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente trascrito, estima esta juzgadora que el procedimiento que la parte actora accionó con la presente demanda no es el correcto, pues en virtud de las prerrogativas que en él se le otorgan a la parte intimante, el legislador fue sumamente celoso en establecer requisitos de admisibilidad muy específicos para evitar que se pretendan resolver controversias no ajustadas al espíritu del procedimiento, como el caso de marras, por la cual resulta forzosamente declarar inadmisible la demanda de cobro de bolívares (vía de intimación). ASÍ SE DECIDE.

En virtud de tal declaratoria, forzoso es declarar la nulidad de todo lo actuado, inclusive el auto de admisión de fecha 21 de febrero de 2008. ASÍ SE DECLARA…”. (Mayúsculas y Negrillas de la sentencia).

Al contrastar el pronunciamiento recurrido con el criterio establecido por la Sala anteriormente transcrito, esta Sala estima que el mismo no es acertado. En efecto, con tal proceder, la recurrida violentó además del artículo mencionado en el encabezamiento de esta denuncia, expresas disposiciones de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contenidas en sus artículos 26 y 257, que imponen a los juzgadores la obligación de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, acceso a la justicia, tutela judicial efectiva, principios estos todos, conculcados por la recurrida.

La sentencia impugnada, está ordenando precisamente, aquello que prohíbe la Constitución, es decir, una reposición inútil, porque encontrándose ya el proceso en segunda instancia,  tal reposición al estado de declarar nulo el auto de admisión así como todas las actuaciones posteriores, constituye una pérdida procesal contraria a los postulados que permiten una justicia eficaz, sin reposiciones inútiles. Irrumpe de esta manera la sentencia impugnada, contra el principio de la estabilidad o equilibrio procesal contemplado en la citada disposición, lesionando con ello el derecho de defensa de la accionante.

De manera, que inexplicablemente, la recurrida en la parte motiva, no obstante que hubo oposición al decreto intimatorio, contestación de la demanda y, que el proceso devino por efecto de la oposición formulada, en juicio ordinario (artículo 652 del Código de Procedimiento Civil), declara posteriormente la nulidad de todas las actuaciones incluso la del auto de admisión de la demanda y declara inadmisible la misma, lo que representa una reposición mal decretada, que llevaría a las partes a debatir el mismo asunto en un juicio ordinario, cuando por efecto de la oposición formulada en el presente caso al decreto intimatorio, ya las partes, se encontraban ante el juicio ordinario y la recurrida, contrariamente al pronunciamiento inhibitorio proferido, ha debido resolver el fondo del asunto declarando con lugar o sin lugar la pretensión contenida en la demanda.

Con la reposición indebida y el pronunciamiento de inadmisibilidad de la demanda contenido en el fallo recurrido, se cercenó la estabilidad de un proceso ordinario que ha debido confluir en una decisión de mérito, pero que el tribunal de alzada, contrariando el criterio de esta Sala antes expuesto y la propia norma adjetiva aludida, concluyó reponer la causa en desmedro del derecho de defensa de la accionante, el cual se traduciría, en caso de quedar firme la recurrida, en la necesidad de replantear un nuevo juicio, que ya se encuentra en segundo grado de conocimiento, quebrantamiento del íter procesal que no debe permitir esta Sala como cúspide de la jurisdicción civil, en obsequio a los principios constitucionales y al relevante criterio anteriormente transcrito y, que se ratifica en esta oportunidad.

En fin, en el presente caso, el juicio como tal devino en juicio ordinario y es allí, precisamente, el error de actividad en que incurrió el jurisdicente en la recurrida, pues no supo atisbar que se encontraba ya en presencia de un juicio ordinario y no de intimación o monitorio, el cual se había extinguido por efecto de la oposición formulada en fecha 21 de abril de 2008 supra mencionada, por tanto, reponer y declarar inadmisible la demanda, para que se tramite nuevamente el juicio por un  procedimiento que es el mismo que se venía aplicando, representa un claro ejemplo de un quebrantamiento serio de formas procesales y de una forma de generar indefensión a las partes, defectos de actividad que deberán ser subsanados mediante la casación del fallo recurrido.

 Por los motivos expuestos, esta Sala declara procedente la denuncia de infracción del artículo 652 del Código de Procedimiento Civil. Tal como se declarará de manera expresa positiva y precisa en el dispositivo de la presente decisión. Así se establece.

 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, por haber prosperado una denuncia por defecto de actividad, la Sala no se pronunciará sobre las restantes denuncias contenidas en el escrito de formalización.

D E C I S I Ó N

En mérito de los motivos expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación anunciado por la representación judicial de la accionante, sociedad mercantil Constructora Amaranta, C.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 9 de marzo de 2012. En consecuencia, ANULA la sentencia recurrida y, ORDENA al juez superior que le corresponda decidir, dicte nueva sentencia sin incurrir en la infracción detectada. Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

              Por la naturaleza de la decisión, no hay condenatoria en costas del recurso.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al juzgado superior de origen, de conformidad con lo previsto en el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada  y sellada en  la  Sala  de  Despacho  de  la  Sala de Casación  Civil  del Tribunal  Supremo  de  Justicia,  en   Caracas,  a los seis (6) días del mes de noviembre de  dos mil doce. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

Sentencia Aquí

EN SALA CONSTITUCIONAL

Exp. N° 10-0831

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Se presentó ante la Secretaría de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, solicitud de revisión de la sentencia Núm. 0438 dictada por la Sala de Casación Social el 11 de mayo de 2010, mediante la cual declaró con lugarel recurso de casación interpuesto contra la sentencia publicada el 25 de abril de 2008 por la Sala Accidental Primera de la Corte Superior del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, actuando como Tribunal de reenvío; anuló el fallo recurrido y repuso la causa al estado que el Juzgado Superior competente ordene la práctica de la experticia de determinación de la filiación biológica mediante el ADN.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

(…)

A este respecto, recuerda esta Sala  que el proceso tiene como único fin la realización de la justicia (artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) de donde se sigue que los ciudadanos no pueden valerse de éste ni emplear mecanismos temerarios o dilatorios para obstaculizar la administración de justicia, antes bien deben conducirse probamente, colaborando y participando activamente en el logro de aquél objetivo.

En ese sentido el artículo 170 de Código de Procedimiento Civil, normativa de derecho común que alberga los principios jurídicos que deben regir de manera general el proceso  establece: “Las partes, sus apoderados y abogados asistentes deben actuar en el proceso con lealtad y probidad. En tal virtud, deberán:

1 °  Exponer los hechos de acuerdo a la verdad;

2° No interponer pretensiones ni alegar defensas, ni promover incidentes, cuando tengan conciencia de  su manifiesta falta de fundamentos;

3°  No promover pruebas, ni realizar, ni hacer realizar, actos inútiles o innecesarios a la defensa del derecho que sostengan.

Parágrafo Único: Las partes y los terceros que actúen en el proceso con temeridad o mala fe son responsables por los daños y perjuicios que causaren.

 

Se presume, salvo prueba en contrario, que la parte o el tercero han actuado en el proceso con temeridad o mala fe cuando:

1° Deduzcan en el proceso pretensiones o defensas, principales o incidentales, manifiestamente infundadas

2°  Maliciosamente alteren u omitan hechos esenciales a la causa;

3° Obstaculicen de una manera ostensible y reiterada el desenvolvimiento normal del proceso.

De allí que -estima la Sala- era un deber de la parte prestar su colaboración a los efectos de lograr los objetivos del proceso, razón por la que resulta lamentable que el demandado, incluso su apoderado en juicio, lejos de estar pendiente de realizarse la prueba, haya realizado numerosos y constantes actuaciones en el expediente sin que alguna hubiese tenido como propósito favorecer la evacuación de dicho medio probatorio; prueba de ello, es que, del mismo modo que ocurrió en la tramitación del proceso en el tribunal de la causa, luego de pronunciada la sentencia de la Sala de Casación Social, cuya revisión ocupa a esta Sala, y que ordenó la reposición de la causa al estado que se realizara la notificación del demandado para la realización de la  prueba de ADN, de acuerdo con la información suministrada por la Jueza Coordinadora del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional a esta instancia judicial, la notificación del demandado ordenada por esa Sala no ha sido posible y, mientras tanto, el demandado ha planteado varias incidencias  (incompetencia del Tribunal, etc.).

Inclusive ante esta misma Sala la representación judicial del ciudadano Haim Meir Aron ha presentado diversos escritos y en ese sentido ha realizado alegatos, sin que en modo alguno haya procurado la realización de la prueba.

El recurso de casación presentado por la parte suponía la imposibilidad de haberse enterado del lugar y momento para la práctica de la prueba en cuestión, lo que presuntamente le habría violado su derecho a la defensa, no un instrumento para demorar aun más el proceso, el recurso de casación debe ser un instrumento útil; útil a la justicia, a la defensa del ordenamiento jurídico y, por ende, de los derechos de los justiciables, no un instrumento para manejar a capricho los resultados de un proceso.

Tal actitud desdeñable, a juicio de la Sala, constituye una conducta censurable; una actitud poco proba que trastorna al proceso y con ello al sistema de justicia. Considérese que la parte solicitante inició el juicio de inquisición de paternidad contra el ciudadano Haim Meir Aron hace más de 9 años, se ha anunciado casación por lo menos en tres oportunidades y a pesar de todo el tiempo transcurrido dicho ciudadano no ha colaborado con la práctica de tan determinante e importante prueba, antes bien ha colocado obstáculos.

A juicio de la Sala el comportamiento asumido por el ciudadano Haim Meir Aron, y sus apoderados judiciales, configuran un abuso del proceso, toda vez que, valiéndose de algunos institutos y de subterfugios interpretativos han intentado procurar, sorprendiendo además la buena fe de la Sala de Casación Social para lograr un objetivo para sí, distinto al verdaderamente perseguido por la Ley, en desmedro del sistema de justicia, lo que conlleva a una violación del orden público, como expresión del respeto a la majestad de la justicia en los términos del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil.

Existe abuso del proceso en virtud del comportamiento de una parte que, aun ajustándose desde el punto de vista externo o de la apariencia de sus actos conformadores a los requisitos que la Ley establece para que los considere jurídicamente eficaces y desplieguen sus efectos, merecen el reproche del Derecho por separarse del fin querido por el legislador y buscar la producción de un daño o de un perjuicio a un tercero (GONZALEZ GARCÍA, 2004).

Considera esta Sala que en el presente caso se encuentra presente esa conducta nociva, que deriva de la apreciación de gran cantidad de escritos, de argumentos, de incidencias, de recursos con propósitos dilatorios y que además no persiguen incorporar hechos que aporten o que fundadamente traten de demostrar la existencia de un vicio en el proceso, al tiempo que evidencian que tienen como fin último ocultar o evadir la realización de otros importantes para la resolución de la controversia, la existencia de este anormalidad deriva de la inobservancia del principio de la buena fe procesal que debe definir la conducta de los litigantes en el debate judicial.

Conoce esta Sala por notoriedad judicial que el 18 de mayo de 2012, el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional dictó decisión, a propósito de la reposición ordenada por la Sala de Casación Social en el fallo cuya revisión se solicita, siendo el caso que tampoco se pudo evacuar la prueba de ADN por la reiterada contumacia del ciudadano, a pesar de que de acuerdo con los informes enviados a esta Sala en relación con dicho juicio se pudo conocer que el apoderado judicial planteó hasta una incompetencia sobrevenida del Tribunal de la causa. En efecto, señaló el fallo que se comenta lo siguiente:

“En lo que respecta a la prueba heredo-biológica que la Juez a quo ordenó practicar al ciudadano HAIM MEIR ARON, sobre el joven se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la misma no pudo practicarse en virtud que el referido ciudadano no compareció en la oportunidad fijada para tal fin, a pesar de haber sido debidamente notificado a través del cartel de notificación, siendo este medio utilizado como último recurso en razón de que el apoderado judicial, abogado MORRIS SIERRAALTA PERAZA, manifestara que el poder conferido por el demandado no le otorgaba la facultad para darse por notificado, no obstante habiéndose agotado la notificación a través de boleta, se procedió a librar el respectivo cartel de notificación a los fines de que el demandado compareciera personalmente ante este Tribunal Superior, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la constancia que dejara la secretaria de este Tribunal Superior de haberse publicado el cartel de notificación, con el objeto de que manifestara su consentimiento para realizarse la prueba de determinación de la filiación biológica mediante el ADN, de conformidad con lo establecido en el articulo 46 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 233 y 504 del Código de Procedimiento Civil. La mencionada notificación se realizó en acatamiento a lo ordenado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de mayo de 2011, donde se repuso la causa al estado de que el Tribunal Superior competente ordenara la práctica de la mencionada experticia, quien como se dijo antes, debería ser notificado a los fines de que manifestara su consentimiento. En atención a ello y observando la negativa del demandado a comparecer y así manifestar su consentimiento de someterse a dicha prueba, constituye una presunción en su contra, de conformidad con lo establecido en el artículo 210 del Código Civil. Y así se establece”.

Del análisis de los elementos del caso y de las innumerables actuaciones realizadas con fines distinto a lograr el establecimiento o exclusión de la filiación con respecto al demandante, se desprende que el ciudadano Haim Meir Aron ha abusado del proceso, en los términos antes expresados, para desvirtuar el fin perseguido por la Ley, causando con su actuación un perjuicio a la parte demandante. Todas las trabas, alegaciones y el empleo de mecanismos jurídicos infundados por el ciudadano Haim Meir Aron, que no expresan –a juicio de la Sala- un verdadero ánimo de defensa sino de evadir la práctica de la necesaria prueba del ADN, todo lo cual pareciera constituir manifestaciones inequívocas de actuaciones de mala fe que tienen por objeto desviar y abstraerse de lo realmente importante que es someterse a la realización de la aludida probanza. Circunstancia que esta Sala considera puede subsumirse en la conducta que describe el Legislador en el artículo 210 del Código Civil,cuando expresa “La negativa de éste a someterse a dichas pruebas se considerará como una presunción en su contra”. Así se establece.

Considera entonces la Sala que la sentencia de la Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional casada por la Sala de Casación Social, a través del fallo que se cuestiona, no hizo más que realizar una aplicación directa e inmediata de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al beneficiar, en una adecuada ponderación de normas, de valores y de principios, aquellos a los que se refieren los artículos 56 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, antes que otros que aun cuando importantes no pueden estar por encima de los anotados (artículo 49 eiusdem, relativos al debido proceso y en concreto al derecho a la defensa), con mayor razón cuando ha sido la propia conducta improba y contumaz de quien alegó vicios, quien se colocó voluntariamente en una situación de desventaja con fines poco honestos. Circunstancias éstas que no fueron apreciadas por la Sala de Casación Social no obstante el enunciado del artículo 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicable al caso de autos, conforme al artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece:

“El Juez del Trabajo deberá tomar, de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o sancionar la falta de lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesal o cualquier otro acto contrario a la majestad de la Justicia y al respeto que se deben los litigantes. A tal efecto, el Juez podrá extraer elementos de convicción de la conducta procesal de las partes, de sus apoderados o de los terceros y deberá oficiar lo conducente a los organismos jurisdiccionales competentes, a fin de que se establezcan las responsabilidades legales a que haya lugar”.

De todo lo expuesto se concluye igualmente que no es verdad como lo afirmó la Sala de Casación Social que no podía “afirmarse que hubo falta de colaboración del pretendido progenitor en el establecimiento de la filiación, ya que no consta en el expediente que haya sido debidamente notificado y se omitió un mecanismo que garantiza que el medio probatorio en cuestión se obtuviera sin ningún vicio que afecte su eficacia, lo que contraría el principio de inmaculación de la prueba”, pues, como se analizó, el demandado debía conocer el contenido de las normas constitucionales anotadas y el derecho que las mismas otorgan al ciudadano Jhonathan Jesús Uribe (ignorantia iuris excusari facile non possit), para determinar su identidad y en tal sentido debió prestar su colaboración. De allí que, si bien pudo haberse comprometido la vigencia del principio de la inmaculación de la prueba, en el caso de autos, no resulta del todo cierta dicha afirmación, por las razones que se expusieron.

De allí que debió entonces la Sala de Casación Social, al dictar su fallo, tener presente los nuevos postulados constitucionales en torno a la investigación de la paternidad como derecho humano, el derecho de Jhonathan Jesús a conocer su identidad, a llevar su nombre, a criarse por su familia biológica. Debió observar el principio de primacía de la realidad contemplado en el literal j del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, antes denominado búsqueda de la verdad por la derogada Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (vigente para entonces), y lo dispuesto en el artículo 25 de esa misma Ley relativo al Derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos, que enuncia: “Todos los niños y adolescentes, independientemente de cuál fuere su afiliación, tienen derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior”.

Corolario de la importancia de la práctica de la prueba de ADN, en los casos de establecimiento de la filiación es la sentencia dictada recientemente por esta Sala, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“constata la Sala que el punto contra el que se alza el accionante es el momento procesal y la forma oficiosa en el que emanó la orden de que se practicara la prueba del ADN, pues, a su entender, dicha orden debió ser librada en la audiencia de juicio y a instancia de parte.

Respecto a la oportunidad procesal en que debió girarse la orden para la prueba de ADN, la sentencia dictada por el a quo constitucional consideró que el auto dictado por el Tribunal Segundo de Mediación y Sustanciación del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy se encontraba enmarcado dentro de la legalidad procesal y no vulneraba los derechos constitucionales denunciados por el quejoso. Ello en virtud del interés superior del niño de autos a tener el apellido de su padre, establecido en el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y con fundamento en la naturaleza jurídica de los derechos de la infancia estipulados en los artículos 78 eiusdem y 12 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el principio estatuido en el artículo 450 literal k) de la ley en referencia.

Así las cosas, se hace necesario expresar el contenido del artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

“Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad…”

Con respecto al contenido de la disposición normativa supra transcrita, esta Sala, en sentencia número 1443 del 14 de agosto de 2008, mediante Recurso de Interpretación, estableció lo siguiente:

“El primero de los artículos -56- consagra el derecho a la identidad de los ciudadanos, derecho el cual se considera inherente a la persona humana y del cual no se puede prescindir, lo cual genera paralelamente una obligación al Estado, consistente en el deber de asegurar una identidad legal, la cual debería coincidir con la identidad biológica, todo ello con la finalidad de otorgar a todo ciudadano un elemento diferenciador con respecto a los integrantes de una sociedad, el cual se interrelaciona y se desarrolla con el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad.

(…)

En este sentido, debe destacarse que el artículo 4 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece una obligación general del Estado de adoptar todas las medidas administrativas, legales y judiciales que sean necesarias y apropiadas para asegurar a todos los niños y adolescentes el pleno disfrute de sus derechos y garantías, entre los cuales se encuentra el derecho a la identidad.

Es por estas razones que el Estado se encuentra obligado no sólo en el plano nacional sino internacionalmente, en diversos tratados internacionales suscritos yratificados por Venezuela, a garantizar el respeto y resguardo del derecho a la identidad, como implícito al desarrollo del ser humano dentro de la sociedad y como elemento definidor de su conducta y desarrollo individual, consagrados los mismos en los artículos 19 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, 24.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Principio 3° de la Asamblea General de las Naciones Unidas, así como en los artículos 16, 17, 18, 19, 21 y 22 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Del referido precedente queda establecido con meridiana claridad que la identidad biológica es un derecho inherente al ser humano el cual debe ser garantizado por el Estado venezolano, disponiendo este todas las medidas administrativas, legales y judiciales para resguardar los derechos de la infancia, los cuales, según su naturaleza jurídica, son de estricto orden público tal como se encuentra instituido en los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. (vid. sentencias números 2662, del 14 de diciembre 2001; caso: Celida Belisario y 1064 del 7 de mayo de 2003, caso: América de Jesús Perales González) y que debe ser ventilado necesariamente a través del Procedimiento Ordinario, previsto en el Capítulo IV de la referida ley especial (vid sentencia número 2491/2007); por lo que no podría mediante jurisdicción voluntaria adelantarse ningún elemento probatorio de filiación.

Ante ese deber de dictar todas las medidas legislativas y judiciales que garanticen los derechos de la infancia, en el año 2007 el Estado venezolano promulgó la reforma procesal de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescentes de 1998, hoy Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que en el artículo 450 establece:

Artículo 450. Principios

La normativa procesal en materia de protección de niños, niñas y adolescentes tiene como principios rectores, entre otros, los siguientes:

(…)

p) Primacía de la realidad. El juez o jueza debe orientar su función en la búsqueda de la Verdad e inquirirla por todos los medios a su alcance. En sus decisiones prevalecerá la realidad sobre las formas y apariencias.

Asimismo en el artículo 457 dispone:

De la admisión de la demanda

Presentada la demanda, el juez o jueza debe admitir la misma si no fuera contrariaal orden público, a la moral pública o a alguna disposición expresa delordenamiento jurídico. Luego de admitirla, ejercerá despacho saneador, si fuereel caso, ordenando la corrección mediante auto motivado e indicando el plazo paraello que, en ningún caso, excederá de cinco días.

En el auto de admisión debe ordenar la notificación de la parte demandada afínde que comparezca ante el Tribunal. Dentro de los dos días siguientes a queconste en autos su notificación, el Tribunal de Protección de Niños, Niñas yAdolescentes fijará mediante auto expreso, día y hora para que tenga lugar laaudiencia preliminar, dentro de un plazo no menor de cinco días ni mayor de diezdías.

Adicionalmente, el juez o jueza podrá disponer todas aquellas diligencias preliminares, medidas preventivas o decretos de sustanciación que considere convenientes, a petición de parte o de oficio, teniendo siempre en cuenta la especialidad de la materia, los principios rectores de la misma y fundamentalmente el interés superior…”.

De las normas anteriores, denota la Sala que el juez o jueza de protección en el proceso debe inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, facultándolos, desde la fase de sustanciación, para acordar en el auto de admisión todas las diligencias preliminares que considere beneficiosas, incluyendo la prueba del ADN; indicándoles tener en cuenta para éstas la especialidad de la materia y sus principios rectores, entre los cuales figura el principio de la primacía de la realidad en búsqueda de la verdad, y primordialmente el interés superior del niño, niña y adolescente.

Siendo así, no cabe hacer distinción en cuanto a la fase en que dimana la orden para la prueba de ADN. Ciertamente, el resultado de la prueba tiene incidencia directa en la suerte del proceso y del contradictorio; no obstante, con fundamento en el principio de primacía de la realidad no existen razones procesales valederas para aplazar una prueba que permite la coincidencia desde el inicio de la litis entre la verdad procesal y real, pues es esa coincidencia la razón ontológica de todo proceso. Así, ha de insistir la Sala en lo señalado en su sentencia número 1443 del 14 de agosto de 2008, en el sentido de que resulta incomprensible admitir que en la labor jurisdiccional el desarrollo científico actual, que permite conocer en un alto grado de certeza la identidad genética de dos individuos, no se corresponda de forma directamente proporcional con el desarrollo de la ciencia procesal, y que esta en definitiva involucione hacia un positivismo desacerbado, a partir del cual se niegue a determinados individuos la calidad de personas y su verdadera identidad biológica, so pretexto de que el resultado de una prueba vacíe de sentido los argumentos de defensa. De allí, que el artículo 56 constitucional propenda al conocimiento y certificación de la verdad biológica independientemente del estado civil de los ascendientes, por cuanto el enclaustramiento o reserva del origen es lo que se tiende a evitar y lo que se trata de dilucidar con esta prueba médica (ADN).

Por tanto, en criterio de esta Sala Constitucional, al ordenar el Tribunal Accidental Segundo del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy el 21 de enero de 2010, la práctica de la prueba del ADN en la fase de sustanciación actuó ajustado a los principios constitucionales y legales tal como fue declarado por la sentencia del Tribunal Superior del Circuito Judicial de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy que decidió la improcedencia in limine litis de la acción de amparo propuesta. Así se decide.

En cuanto al argumento del recurrente de que el Tribunal Accidental Segundo de Mediación y Sustanciación del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial del Estado Yaracuy actuó fuera del ámbito de su competencia y en abuso de poder, al haber ordenando de oficio y no siendo solicitada la prueba del ADN, constata esta Sala del folio 86 de las copias certificadas que cursan a la pieza 2 del expediente, que la parte demandante ciudadana Mercedes Yaselina Colmenares Linares, solicitó en el escrito de demanda que, de conformidad con el artículo 210 del Código Civil Venezolano vigente, se practicaran las pruebas necesarias, tales como, experticias hematológica y heredo biológica a fin de verificar y confirmar la paternidad del ciudadano Calogero Lonardo Didadevi con respecto a su hijo, siendo ratificada tal solicitud el 7 de noviembre de 2007, lo cual se evidencia al folio 202 de la pieza 2 del presente expediente, cuando expresa, “a los fines de que este Tribunal acuerde la practica(sic) de la prueba ADN a los herederos Hijos (sic) del decujo (sic)”; por lo que resulta evidente que la prueba fue solicitada a instancia de parte y no como lo afirma el accionante haber sido de oficio por el Tribunal Accidental Segundo de Mediación y Sustanciación del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección del Estado Yaracuy; aunque, vista la naturaleza de orden público de la filiación (vid sentencia número 2240 del 12 de diciembre de 2006 caso: Ligia Coromoto Pérez), la orden igualmente hubiese contado con cobertura constitucional y legal si hubiese sido realizada de oficio. Así se decide.

Como consecuencia de lo expuesto, esta Sala concluye que el auto dictado por el Tribunal Accidental Segundo de Mediación y Sustanciación del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección del Estado Yaracuy se encuentra ajustado a los principios constitucionales y legales establecidos en la reforma procesal de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (2007), por lo que no vulnera el debido proceso ni la tutela judicial efectiva alegados por el quejoso, razón por la cual se declara sin lugar la apelación ejercida por el ciudadano Carlos Alberto Lonardo Pizano y se confirma el fallo emitido por Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Yaracuy que declaró la improcedencia in limine litis de la acción de amparo propuesta. Así se decide”.

De otra parte, considera esta Sala conveniente aclarar a la solicitante que la Sala de Casación Social desconoció o no aplicó el principio del interés superior. En estos casos en que se discute la paternidad y su establecimiento, hay que ponderar varios principios, en esta materia parece imponerse al contrario de lo sostenido por la solicitante el derecho a la búsqueda de la verdadera filiación del niño, niña o adolescente. No se trata de que convenga al principio del interés superior del niño que el infante en cuyo beneficio se pretenda inquirir la paternidad sea hijo de una determinada persona. Se violan los derechos de ese niño, niña y adolescente si para amparar dicho principio se impone una identidad falsa, vale más tener presente lo dispuesto en los artículos 56 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que aquel, en tales casos indefectiblemente se impone tales derechos desplazando sin lugar a dudas el referido principio, pues se insiste no se trata de que en base al principio del interés superior del niño, niña o adolescente se les provea a éstos de una filiación sino de que ella sea la verdadera. Así se establece.

Por último, no es verdad como señala la Sala de Casación Social que al formalizante, ciudadano Haim Meir Aron se le esté violando el derecho constitucional contemplado en el artículo 46.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo al derecho de todo ciudadano a no ser sometido en forma forzada a experimentos científicos o exámenes médicos o de laboratorio, al haberse ordenado la prueba de ADN.

Desde luego que nadie puede ser obligado material o físicamente a la práctica de la prueba, por ello la norma contenida en el aludido artículo 210 del Código Civil refiere “exámenes o las experticias hematológicas y heredo-biológicas que hayan sido consentidos por el demandado”. Es decir, un juez o jueza puede ordenar a una persona realizarse el examen en cuestión, pero la persona es LIBRE de hacerlo o no, por tanto, no existe un mecanismo ni puede avalarse uno, que obligue o ejecute materialmente la toma de la muestra sanguínea, en contra de la voluntad del obligado, para que se evalúe la misma y se hagan los análisis pertinentes, ello lesionaría derechos fundamentales del obligado y sería contrario a la disposición contenida en el artículo 46.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Esta disposición constitucional consagra:

“Artículo 46. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, en consecuencia:

                  (…)

3.Ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley.

…”.

Empero la negativa o resistencia del demandado a practicarse una experticia hematológica o heredo biológica, no puede ser óbice para la investigación de la paternidad o maternidad a que tiene derecho una persona. Por tanto, a los fines de patrocinar ambos derechos constitucionales, es decir, el derecho a inquirir la paternidad de una persona con el derecho a no someter a quien se inquiere a una prueba en contra de su voluntad, el Legislador, sabiamente, optó por establecer en la misma disposición del 210 del Código Civil, en su parte in fine, una presunción en contra de quien se negara a la realización de una experticia de este tipo, de tal modo que, si bien no puede obligársele materialmente porque ello sería vejatorio a su integridad física y moral, no desampara el derecho a la investigación de la identidad biológica. (Subrayado Personal).

De tal modo pues, que no se evidencia que la sentencia recurrida en casación le hubiese constreñido u obligado a practicarse una determinada prueba. El legislador muy sabiamente resuelve tal problema determinando que la negativa a practicarse la prueba conlleva a una presunción en su contra. Sin que en modo alguno se desconozca o inobserve la norma contenida en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como fue aseverado por la Sala de Casación Social, toda vez que  la orden de realización de la prueba de ADN no se practica en contra de la voluntad del obligado, sólo que, como se expuso, su negativa a realizársela produce una consecuencia jurídica previamente determinada por el Legislador. (Subrayado Personal). Así se establece.-

Ello así, estima la Sala que la sentencia dictada por la Sala de Casación Social el 11 de mayo de 2010, que casó la sentencia dictada por la Corte Superior Primera Accidental del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, el 25 de abril de 2008, no ponderó las disposiciones constitucionales aplicables, pues se abstuvo de dar preeminencia a los artículos 56 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si bien no más importantes que los derechos a la defensa y al debido proceso, (contemplados en el artículo 49 eiusdem), siendo que los primeros son inherentes a la condición humana, por lo que la aludida Sala resultó sorprendida en su buena fe, al no advertir la conducta reprochable del formalizante, quien al invocar una simulada indefensión la condujo a encontrar infracciones que en lo absoluto se produjeron y que por el contrario fueron provocadas por su propia ligereza; de allí que ese órgano incurrió en un error de control de la constitucionalidad subsumible en el supuesto de hecho del artículo 25.10 de la Ley Orgánica de este Tribunal Supremo de Justicia (por remisión del artículo 25.11 eiusdem), según la doctrina de esta Sala, por falta de aplicación de las normas constitucionales que le imponen una interpretación alejada de los formalismos no esenciales y favorable al acceso a la justicia como derecho que condiciona la eventual eficacia de la tutela judicial, contrario igualmente al principio a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; razón por la cual, esta Sala, conforme a los criterios expuestos anteriormente y atendiendo a su doctrina en materia de revisión constitucional (vid. s. S.C. núm. 93/2001, del 6 de febrero; caso: Corpoturismo; 1992/2004, del 8 de septiembre de 2004; caso: Meter Hofle Szabo; 2216/2004, del 21 de septiembre de 2004; caso: Caso: Claudia Turchetti Bonfanti; 325/2005, del 30 de marzo de 2005; caso: Álcido Parra Ferreira) estima procedente la presente revisión constitucional, por lo que concluye que la presente revisión debe ser declarada HA LUGAR, y así se decide.

En virtud de dicha declaratoria, esta Sala Constitucional declara la nulidad del mencionado fallo de la Sala de Casación Social del 11 de mayo de 2010, el cual como quedó expuesto hizo una errada interpretación constitucional y conforme a lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y, vista la naturaleza de los argumentos expuestos en el presente fallo, realizados por este órgano como el máximo y último intérprete de la Constitución,  a tenor de lo establecido en el artículo 235 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que desarrollan e interpretan normas constitucionales, y que resuelven un punto de derecho, considera la Sala que no se justifica, luego de la interpretación constitucional expuesta, la emisión de un nuevo fallo por aquella Sala cuando ya esta Sala ha resuelto el punto en cuestión, de tal modo que se da por terminado el presente proceso y, por lo tanto, se declara la firmeza del aludido fallo dictado por la Corte Superior Primera Accidental del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, el 25 de abril de 2008, que declaró con lugar la acción de inquisición de paternidad incoada por la ciudadana Ana Victoria Uribe, en representación de su hijo menor de edad para entonces, Jhonathan Jesús Uribe y ordena su ejecución. A tales fines, se ordena remitir copia certificada a la Jueza Coordinadora del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, visto que el órgano que dictó el fallo era accidental, a los fines de la ejecución del fallo de la primera instancia.

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: En ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 25, numeral 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, declara HA LUGAR la revisión de la sentencia Núm. 438, dictada por la Sala de Casación Social del 11 de mayo de 2010, con ocasión de la solicitud de revisión constitucional presentada por la ciudadana Ana Uribe Flores, titular de la cédula de identidad No. 14.945.200, actuando en representación de su hijo Jonathan Jesús Uribe.

SEGUNDO: declara la NULIDAD de dicha sentencia

TERCERO: declara firme el fallo dictado por la Corte Superior Primera Accidental del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, el 25 de abril de 2008.

CUARTO: Se ordena la ejecución del identificado fallo.

Publíquese, regístrese, y remítase copia de la presente decisión a la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia y a la Jueza Coordinadora del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, para que se acuerde la ejecución del fallo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 14 días del mes agosto de dos mil doce. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

SENTENCIA AQUÍ

…..el criterio de la Sala, anteriormente citado, es aplicable a los casos como el de autos por la necesidad de comprobar de forma fehaciente, mediante documento auténtico, la representación judicial de quien se presente en nombre de los accionantes, en aras de la seguridad jurídica y, además, debido a que el artículo 133, numeral 3 de la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia prevé como causal de inadmisibilidad de las demandas que se interpongan ante la Sala Constitucional, la manifiesta falta de representación o legitimación que se atribuya el o la demandante, o de quien actúe en su nombre.

De esta manera, se concluye que con la solicitud de revisión debe, necesariamente, consignarse original o copia certificada del poder de quien se atribuya la representación judicial de otro, so pena de inadmisión de la solicitud, todo ello en razón de que no debe existir duda acerca de esa representación en cuanto a los efectos jurídicos en cabeza de aquel que podría no haber conferido tal cualidad a quien hubiere actuado en su nombre y, además, como antes se señaló, en estos procesos no existe una contraparte que pueda impugnar los documentos que sean traídos a los autos en copia simple con la solicitud de revisión, por lo que el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil no es aplicable. Así se decide.

En virtud de las anteriores consideraciones, y por cuanto la abogada (…omissis…) no acreditó la representación que alegó tener, la revisión constitucional bajo análisis resulta inadmisible de conformidad con lo que preceptúa el artículo 133, numeral 3 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide (Negrillas añadidas).

De lo anterior, esta Sala considera que si bien la jurisprudencia antes citada refiere a una solicitud de revisión, de igual modo, es aplicable al presente caso la exigencia de acompañar original o copia certificada del documento poder que acredite la representación que se atribuyen los referidos abogados, ya que, al igual que en las solicitudes de revisión constitucional, en la tramitación de los recursos de nulidad no existe una contraparte que pueda impugnar los documentos que sean traídos a los autos en copia simple, por lo que, en este caso, el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil tampoco es aplicable, al ser la acción de examen objetivo de la constitucionalidad de la normativa impugnada.

De allí que, es preciso hacer referencia al artículo 133, numeral 3, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que prevé la falta de representación como causal de inadmisibilidad, en los siguientes términos: “Se declarará la inadmisión de la demanda: (…) 3. Cuando sea manifiesta la falta de legitimidad o representación que se atribuya el o la demandante, o de quien actúe en su nombre, respectivamente”.

 Respecto a la disposición transcrita, esta Sala en sentencia n.º 942, del 20 de agosto de 2010, estableció lo siguiente:

(…) Es pertinente referir que las causales de inadmisibilidad contenidas en el artículo 133 de la nueva ley son plenamente aplicables a cualquier tipo de recurso, demanda o solicitud que se intente ante las Salas Constitucional y Electoral. En efecto, los artículos 128 y 145 distinguen entre causas que requieren de una tramitación y las que no están sujetas a sustanciación, respectivamente; pero el artículo 133 no es una norma procedimental sino una disposición que contempla las causales por las cuales la petición no es admisible a trámite. En consecuencia, el artículo 133 se aplica a cualquier demanda o solicitud, requiera trámite procedimental o no esté sujeta a sustanciación; y así se declara (Negrillas añadidas).

En atención a lo anterior, ante la interposición de cualquier tipo de recurso, demanda o solicitud por un apoderado judicial, éste debe demostrar de forma fehaciente la identificación del instrumento poder que le fuere otorgado, así como, su consignación en autos en original o en copia certificada, en aras de la seguridad jurídica que debe imperar en todo procedimiento.

De esta manera, con el escrito contentivo del recurso de nulidad interpuesto, la parte recurrente debió, necesariamente, consignar original o copia certificada del poder al cual hizo referencia; sin embargo, se omitió este requerimiento al consignar copia simple del referido poder, por lo que, resulta imperativo para esta Sala declarar, en atención a lo previsto en el artículo 133, numeral 3, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la jurisprudencia antes citada, la inadmisibilidad del recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con medida cautelar, por los abogados Rodolfo Plaz Abreu y Valmy Díaz Ibarra contra los artículos 38; 43; 44 numerales 5, 7, 8, 12, 13 y 14; 46; 50; 52 numeral 3; 53; 55 numeral 3; 58; 60; 68; 76; 77; 80; 94; 105; 155; 156 y 162 de la Ley de Reforma de la Ley de Timbre Fiscal del Estado Aragua, publicada en Gaceta Oficial del Estado Aragua n.° 1893, de fecha 28 de noviembre de 2011.

Declarada la inadmisibilidad del recurso principal, para esta Sala resulta inoficioso cualquier pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada por la parte recurrente. Así se decide.

 

 

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declara COMPETENTE para conocer del recurso de nulidad por inconstitucionalidad interpuesto;

2.- Se declara INADMISIBLE, por falta de representación,  el recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con medida cautelar, por los abogados RODOLFO PLAZ ABREU y VALMY DIAZ IBARRA, quienes manifestaron actuar como apoderados judiciales de CERVECERÍA POLAR, C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, contra los artículos 38; 43; 44 numerales 5, 7, 8, 12, 13 y 14; 46; 50; 52 numeral 3; 53; 55 numeral 3; 58; 60; 68; 76; 77; 80; 94; 105; 155; 156 y 162 de la Ley de Reforma de la Ley de Timbre Fiscal del Estado Aragua, publicada en Gaceta Oficial del Estado Aragua n.° 1893, de fecha 28 de noviembre de 2011.

Publíquese, regístrese y archívese el expediente.

Sentencia Aquí

Precisando que en el caso particular, no existe tratado de extradición entre la República Bolivariana de Venezuela y la República del Surinam, sin embargo en anteriores oportunidades la Sala de Casación Penal ha resuelto de conformidad con el Derecho Internacional, tomando en cuenta los diversos tratados de extradición suscritos por la República Bolivariana de Venezuela con otros países (que son leyes vigentes en la República). Así como, en atención al principio de reciprocidad internacional que consagra el derecho de igualdad y mutuo respeto entre los Estados, la posibilidad de brindarse y asegurarse un trato idéntico, y la obligación de cooperación del Estado requerido en materia de extradición.

 Ahora bien, el Tratado de Derecho Internacional Privado o Código de Bustamante, enuncia los requisitos para la procedencia de la extradición entre los países firmantes, especificando:

–          Es necesario que el delito se haya cometido en el territorio del Estado que la pida o que le sean aplicables sus leyes penales (artículo 351).

–          Que el hecho causante de la extradición tenga carácter delictuoso en la legislación del Estado requirente y en la del requerido (artículo 353).

–          Se exigirá que la pena asignada a los hechos imputados no sea menor de un año de privación de libertad, y que esté autorizada o acordada la prisión o detención preventiva del imputado (artículo 354).

–          Quedan excluidos de la extradición los delitos políticos y conexos con ellos. (artículo 355).

–          No procede la extradición de haber prescrito el delito o la pena según las leyes del Estado requirente o del requerido (artículo 359).

 

Así, conforme a la exigencia de los requisitos precedentes, esta Sala Accidental observa que los delitos por los cuales se solicitó y acordó la medida de privación judicial preventiva de libertad, son:

Artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas:

 “El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años”.

Artículo 4 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada. Legitimación de Capitales:

 “Quien por sí o por interpuesta persona sea propietaria o poseedor de capitales, bienes, haberes o beneficios cuyo origen deriva, directa o indirectamente, de actividades ilícitas o de delitos graves, será castigado con prisión de ocho a doce años y multa equivalente al valor del incremento patrimonial ilícitamente obtenido…La misma pena se aplicará a quien por sí o por interpuesta persona realice las actividades siguientes…1. La conversión transferencia o traslado por cualquier medio de bienes, capitales, haberes, beneficios o excedentes con el objeto de ocultar  o encubrir  el origen ilícito de los mismos o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tales delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones…2. El ocultamiento o encubrimiento de la naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento, propiedad u otro derecho de bienes…3. La adquisición, posesión o la utilización de bienes producto de algún delito previsto en esta Ley…4. El resguardo, inversión, transformación, custodia o administración de bienes o capitales provenientes de actividades ilícitas…Los capitales, bienes o haberes objeto del delito de legitimación de capitales serán decomisados o confiscados según el origen ilícito de los mismos”.

Artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada. Asociación para Delinquir:

 “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en esta Ley, será castigado, por el sólo hecho de la asociación, con pena de cuatro a seis años de prisión”.

Enfatizándose que en el caso del delito de legitimación de capitales, al igual que otros ilícitos transnacionales, se rige bajo la legislación interna de cada país, siendo necesario para el seguimiento y penalización, la cooperación internacional. Evitándose que la actividad ilícita se escape de la oportuna y necesaria persecución penal, ya que de no ser así, redundaría en el mantenimiento e incremento de esta actividad ilícita en la comunidad internacional.

Circunstancia que justifica la inquietud de combatir y perseguir dicho ilícito, por tratarse de un delito grave, cuyo origen puede darse en una determinada nación, y sus efectos expandirse dentro del ámbito mundial. Con las consecuencias colaterales negativas que podría generar al no ser producto de actividades lícitas derivadas del adecuado control fiscal por parte de los Estados receptores.

Y bajo tal aspecto, dentro de las actividades adelantadas en dicha materia, se ha buscado la unificación de criterios en cuanto a la definición de estos delitos transnacionales, consagrando el numeral 1 del artículo 6 de la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional, el blanqueo de capitales, donde se advierte:

 “1. Cada Estado Parte adoptará, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente: a) i) La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que esos bienes son producto del delito, con el propósito de ocultar o disimular el origen ilícito de los bienes o ayudar a cualquier persona involucrada en la comisión del delito determinante a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos; ii) La ocultación o disimulación de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, disposición, movimiento o propiedad de bienes o del legítimo derecho a éstos, a sabiendas de que dichos bienes son producto del delito; b) Con sujeción  a  los  conceptos  básicos  de  su  ordenamiento  jurídico: i) La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de su recepción, de que son producto del delito; ii) La participación en la comisión de cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo al presente artículo, así como la asociación y la confabulación para cometerlos, el intento de cometerlos, y la ayuda, la incitación, la facilitación y el asesoramiento en aras de su comisión”.

  Al respecto, en la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional, aprobada por la Asamblea Nacional y publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.357 del cuatro (4) de enero de 2002 (de la cual también forma parte la República de Surinam), se establecen lineamientos y procedimientos en materia de extradición, y especialmente con relación a los delitos descritos en dicha convención. Singularizando el artículo 16 (numerales 1, 7 y 9), que:

 El presente artículo se aplicará a los delitos comprendidos en la presente Convención o a los casos en que un delito al que se hace referencia en los apartados a) o b) del párrafo 1 del artículo 3 entrañe la participación de un grupo delictivo organizado y la persona que es objeto de la solicitud de extradición se encuentre en el territorio del Estado Parte requerido, siempre y cuando el delito por el que se pide la extradición sea punible con arreglo al derecho interno del Estado Parte requirente y del Estado Parte requeridoLa extradición estará sujeta a las condiciones previstas en el derecho interno del Estado Parte requerido o en los tratados de extradición aplicables, incluidas, entra otras, las relativas al requisito de una pena mínima para la extradición y a los motivos por los que el Estado Parte requerido puede denegar la extradición”.

Por consiguiente,  la Sala considera que es evidente el cumplimiento de los principios generales que regulan la institución de la extradición, toda vez que los hechos por los cuales le fue decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano ADDISON TADEO DÍAZ VAN DER HANSZ, son ilícitos en nuestro país, encontrándose dentro de los supuestos previstos en los literales a) y b) del artículo 2 de la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional, de la que es  signataria la República de Surinam. Aunado a que los delitos que soportan el requerimiento del referido ciudadano, no comportan en la legislación venezolana pena de muerte o perpetua, no exceden del límite máximo de treinta (30) años, ni son de naturaleza política o conexos con éstos, tal como lo exigen los artículos 44 (numeral 3) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 94 del Código Penal Venezolano.

 No estando a su vez prescrita la acción penal, denotando que respecto al delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la imprescriptibilidad de la acción judicial para perseguir dicho ilícito.

             Todo ello, sin poder dejar de considerar que el artículo 49 (numerales 1 y 3) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia…1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley… 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete”.

          En mérito de lo indicado, esta Sala de Casación Penal Accidental considera que lo ajustado a derecho es solicitar a la República de Surinam la EXTRADICIÓN ACTIVA del ciudadano  ADDISON TADEO DÍAZ VAN DER HANSZ, identificado con la cédula de identidad 20129255 para su enjuiciamiento en territorio venezolano. Y como consecuencia, se asume el firme compromiso ante la República de Surinam que el mencionado ciudadano será procesado por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificados en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y los artículos 4 y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente, cumpliéndose con las debidas garantías constitucionales y procesales. Así se decide.

Sentencia Aquí