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“…A tal efecto, el accionante denunció la violación de la tutela judicial efectiva y de la garantía del juez natural establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el argumento de que el acto que se denuncia como lesivo admitió el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Johnny Guerra Brito, en la incidencia que, conforme a las previsiones del artículo 226 del Código de Procedimiento Civil, surgió para la determinación de sus honorarios profesionales como defensor judicial del ciudadano Johnny Guerra Brito, con lo cual –a su juicio- el juez desaplicó el artículo 28 de la Ley de Abogados, que establece que las decisiones de la retasa son inapelables.

El a quo constitucional declaró inadmisible la acción de amparo ejercida, con fundamento en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, bajo el argumento de que la parte accionante debió atacar el auto accionado en amparo por medio del recurso de apelación.

Al respecto, esta Sala observa que el artículo 226 del Código de Procedimiento Civil establece:

Los honorarios del defensor y demás litis expensas se pagarán de los bienes del defendido, conforme lo determine el Tribunal, consultando la opinión de dos abogados sobre la cuantía.

La disposición citada estatuye el íter procedimental para hacer efectivo el cobro de los honorarios profesionales del defensor judicial, quien tiene derecho a percibir el pago correspondiente por la defensa técnica ejercida en el proceso a favor del no presente, por lo cual, ante la falta de previsión de la retasa en la aludida norma, la decisión que el juez adopte sobre el quantum de tales estipendios está sujeta a apelación conforme a las previsiones del artículo 289 del Código de Procedimiento Civil.

Tal aserto se sustenta en el gravamen irreparable que podría producir la decisión del juez sobre los derechos del defensor ad litem para los casos de fijación pírrica, o sobre los intereses del defendido en la hipótesis de determinación excesiva, presupuestos en los cuales la ley adjetiva no ofrece la posibilidad de discutir ni objetar incidentalmente el importe establecido por el Juzgador.

Lo expuesto con anterioridad no obsta para que el demandante facilite las litis expensas o los honorarios del defensor, pudiendo recuperarlos de los bienes del defendido, si éstos existen, tal como lo ha establecido esta Sala en las decisiones Nos 33 del 26 de enero de 2004 (caso: Luis Manuel Díaz Fajardo) y 3105 de fecha 20 de octubre de 2005, (caso: Marta Patricia Torres Alarcón).

De ese modo, contrario a lo alegado por el accionante en su escrito de fundamentación de la apelación, en el procedimiento de fijación de los honorarios profesionales del defensor ad litem no tiene aplicación el artículo 28 de la Ley de Abogados, por cuanto dicho auxiliar de justicia carece del derecho a intimar honorarios profesionales a su defendido dado que el referido texto legal sólo estipula tal derecho para los abogados apoderados o asistentes. Así ha sido interpretado reiteradamente desde la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, en sentencias N° 115 del 30 de marzo de 1995 (caso: Idelfonso Martín Salazar contra Distribuidora Dospe C.A.) y N° 353 del 4 de diciembre de1997 (caso: República de Venezuela en amparo), en las cuales se indicó:

Lo que sí evidencia la voluntad del legislador, en criterio de esta Sala, es que el defensor judicial no tiene derecho a intimar sus honorarios al defendido, sea cual fuere éste, presente o no presente, porque la Ley de Abogados sólo lo prevé para los abogados apoderados o asistentes, supuestos que no son los analizados aquí.

Ello así, considera esta Sala que se encuentra ajustada a derecho la decisión que dictó el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el 9 de mayo de 2011, que declaró inadmisible la acción de amparo intentada por el abogado Miguel Ángel Domínguez Alvarado contra el auto que emitió, el 1 de noviembre de 2010, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la misma Circunscripción Judicial, toda vez que la parte accionante, en aras de satisfacer su pretensión y obtener el restablecimiento de la situación jurídica que aduce lesionada, debió hacer uso de la vía ordinaria idónea prevista en el ordenamiento jurídico, como es el recurso ordinario de apelación, lo cual no hizo; y posteriormente, de haber sido desfavorable el pronunciamiento en torno a la apelación ejercida, disponía del recurso de hecho como medio procesal para impugnar la negativa de oír dicha apelación.

En efecto, la apelación es el único medio del que se puede hacer uso cuando se ha admitido indebidamente el recurso, a fin de deferir ante la alzada el poder de juzgar sobre la legalidad de la sentencia que admite la apelación de la contraparte, más aún si se toma en consideración que dentro de los poderes del ad quem está el reexamen de oficio de la admisibilidad de la apelación por ser una cuestión de derecho que tiene influencia sobre el mérito del proceso. (Vid. sentencias N° 68 del 24 de marzo de 2000, caso: Constructora Alcayma C.A. contra Maraven S.A. y N° 194 del 14 de junio de 2000, caso: María Griselda Navas Díaz contraEditorial Santillana C.A).

Por consiguiente, tal como lo decidió el a quo constitucional, la acción de amparo intentada es inadmisible a tenor de lo establecido en el artículo 6, cardinal 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide…”

Sentencia Aquí

“…Como puede apreciarse de la anterior transcripción, esta Sala estimó que se había incurrido en el vicio de indeterminación objetiva –hoy denunciado nuevamente- por cuanto el juez de alzada, en aquella oportunidad, condenó al pago de varios montos, de los cuales estableció su fecha de inicio y tope para su cálculo, estableciendo que debían excluirse de ese cómputo los lapsos de paralización de la causa no imputable a las partes, a saber, vacaciones judiciales, recesos judiciales por vacaciones o fiestas decembrinas, huelga de empleados tribunalicios y cualquier otro lapso o período de paralización del proceso no imputable a las partes, tomándose los índices de precios al consumidor emitidos por el Banco Central de Venezuela, con lo que –a juicio de esta Sala- delegó en los expertos, precisamente su función jurisdiccional, al dejar en criterio de éstos la determinación de tales lapsos o períodos de paralización del proceso a los fines de la elaboración de la experticia ordenada.

Ahora bien, en esta ocasión se delata nuevamente la comisión del vicio de indeterminación objetiva por infracción del ordinal 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que –a decir del recurrente- a su vez le generó indefensión, al omitir indicar a los expertos qué índice inflacionario debían tomar en consideración para la realización del cálculo así como cuáles serían los plazos que no debían computarse para el cálculo del ajuste por inflación.

En efecto, la sentencia recurrida señala al respecto lo siguiente:

“…Por último y con respecto a la indexación de la suma demandada en el escrito liberar, corresponde a esta juzgadora esbozar las siguientes consideraciones.

Es sabido que la indexación se origina desde la fecha de la interposición de la demanda hasta que se lleve a cabo el pago efectivo de la cantidad de dinero condenada a pagar.

(…Omissis…)

Observa entonces esta Juzgadora (sic) que la representación judicial de la parte demandada, C.A. DE SEGUROS LA OCCIDENTAL, negó, rechazó y contradijo la reclamación de la indexación que efectuare la parte actora en el libelo de demanda, argumentando posteriormente en los informes presentados ante el Juzgado (sic) Superior(sic) que primeramente resultó competente de conocimiento de la presente caso, que cualquier retraso en el presente juicio no es imputable a su mandante, y tampoco es la inflación, de lo cual es responsable el Estado Venezolano, a través del Banco Central de Venezuela. Igualmente indicó que no existen pruebas en autos que determinen que los bienes siniestrados hayan sido afectados por la inflación, ni el efecto que ésta haya podido tener sobre aquéllos.

En vista de lo planteado por el apelante, debe imperantemente ésta (sic) Juzgadora (sic) hacer de su conocimiento que, la indexación en todo caso, resulta y es consecuencia del incumplimiento en el que incurriere la parte demandada, luego de su verificación. Ésta encuentra su justificación en el detrimento que origina tal incumplimiento en el patrimonio del accionante.

Resulta evidente, que las partes recurren a la vía judicial como consecuencia del agotamiento de exigencias extrajudiciales. Así, la interposición de la demanda garantiza al accionante la restitución de los derechos vulnerados en caso de que su petición sea declarada con lugar, empero tal reparo carece de efectividad, si el patrimonio, del acreedor no es restaurado hasta igualar la misma condición en la que estaba antes de la interposición de la demanda.

(…Omissis…)

En efecto, la figura de la indexación proviene directamente de la perdida (sic) de valor adquisitivo de la moneda, o devaluación monetaria, por lo que evidentemente condenar a la parte perdidosa al pago de la suma por la que originariamente fue demandada, constituye en todo caso un acto inoficioso, si se toma en consideración que para la fecha en la cual sea definitivamente condenada al pago, tal cantidad de dinero no constituiría el resarcimiento debido, puesto que su valor se ha depreciado.

En virtud del criterio sostenido por ésta (sic) juzgadora Superior (sic) Jerárquica (sic), y de la jurisprudencia ut supra trasladada, se declara improcedente la reclamación que efectuare la parte demandada, C.A. DE SEGUROS LA OCCIDENTAL, sobre la indexación que oportunamente solicitara la parte actora en el presente juicio, por lo cual se desecha el presente punto de apelación. Así se establece.

De manera que, en lo que respecta a la indexación en comento, ésta si procede en derecho, en razón de haber sido adecuadamente solicitada en el libelo de demanda que admitiera el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de ésta (sic) misma Circunscripción Judicial; en consecuencia una vez que quede definitivamente firme el presente fallo, se ordena proceder a la corrección o indexación de la suma condenada a pagar, en cuyo caso, deberá oficiarse al Banco Central de Venezuela, Sucursal de esta Ciudad, para que realice los cálculos correspondientes desde la fecha en que se admitió la demanda, esto es desde el día 9 de marzo de 1994, hasta el día en que quede definitivamente firme la sentencia, lo cual corresponde al Tribunal (sic) que deba poner en estado de ejecución el presente fallo. Así se decide.

V

DISPOSITIVA

(…Omissis…)

TERCERO: Se ordena proceder a la corrección o indexación de la suma condenada a pagar, deberá oficiarse al Banco Central de Venezuela, Sucursal de esta Ciudad, a fin que realice los cálculos correspondientes desde la fecha en que se admitió la demanda, esto es desde el día 9 de marzo de 1994, hasta el día en que quede definitivamente firme la sentencia, lo cual corresponde al tribunal que deba poner en estado de ejecución el presente fallo…”.

Ahora bien, de la transcripción que antecede, se observa que al ordenarse la indexación de la suma condenada a pagar, el ad quem se limitó a establecer que debía oficiarse al Banco Central de Venezuela, sucursal de la ciudad de Maracaibo, “…a fin de que (sic) realice los cálculos correspondientes a la fecha en que se admitió la demanda, esto es desde el 9 de marzo de 1994, hasta el día en que quede definitivamente firme la sentencia…”.

Al respecto, observa la Sala que nuevamente se incurre en el vicio que ha sido delatado en este recurso, no obstante que en la sentencia dictada por esta Sala en fecha 28 de noviembre de 2007, copiada en líneas superiores, se había ordenado su corrección, por tanto lo que correspondía al juez de reenvío era sentenciar, respecto a este punto, conforme a los parámetros establecidos en este fallo, lo cual no hizo.

En efecto, era deber del juez acatar el mandato de esta Sala al pronunciarse sobre el punto de la indexación de la suma condenada a pagar, respecto al señalamiento concreto y preciso de los lineamientos que debían seguir los peritos para efectuar el cálculo, y que le sirvieran de sustento para que pudiesen determinarlo cuantitativamente, tales como, las fechas límites sobre las que debía hacerse el ajuste de las cantidades condenadas a pagar, cuyo pago no ha sido satisfecho, la tasa de interés aplicable, los parámetros a seguir para la realización de dicho cálculo, así como cualquier otro dato que el juzgador estimara imprescindible para el correcto desarrollo de la actividad técnica pericial.

Como corolario de lo antes señalado, esta Sala ha detectado la comisión del vicio de indeterminación objetiva acusado, lo que produce la infracción del ordinal 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por lo que consecuencialmente, deberá declararse con lugar el recurso de casación interpuesto, ordenándose al juez que resulte competente, dictar una nueva decisión con el expreso señalamiento que debe acatar lo aquí decidido, sin cometer el vicio declarado, lo cual se hará de forma expresa, positiva y precisa en la parte dispositiva de este fallo. Así se decide.

No puede pasar inadvertido esta Sala, situaciones como la de autos, referida al desacato por parte de los jueces de reenvío de los mandatos contenidos en las decisiones que en los casos concretos este Máximo Órgano de Justicia establezca, pues si bien es cierto que conforme a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 322 del Código de Procedimiento Civil se ordena a los jueces de reenvío someterse completamente a lo decidido por la Sala, cuando se declare procedente una infracción de las descritas en el ordinal 2° del artículo 313 eiusdem, no es menos cierto que en los casos en que se declare la infracción por uno de los motivos del ordinal 1° de dicho artículo, deba obviarse lo decidido al punto de cometer de nuevo el vicio declarado.

Por ello, esta Sala insta a todos los jueces de reenvío a que observen los vicios declarados por esta Sala y procuren su corrección, y sean supremamente cuidadosos de no incurrir en ellos en un nuevo pronunciamiento.

En virtud de haber resultado procedente una de las denuncias relativas a defectos de actividad, la Sala, se abstiene de examinar el resto de lo delatado en el escrito de formalización sometido a estudio. Así se decide.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada contra la sentencia proferida en fecha 21 de octubre de 2011 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. En consecuencia, se decreta la NULIDAD DEL FALLO recurrido, y se ordena al tribunal superior que corresponda por resultar competente, dictar un nuevo fallo corrigiendo el vicio aquí detectado.

Queda CASADA la sentencia definitiva impugnada.

Sentencia Aquí

Así pues, se aprecia que la razón justificativa se centró en la pretendida  responsabilidad objetiva del centro hospitalario por una presunta relación de dependencia respecto a los médicos que llevaron a cabo una cirugía sin atender verazmente a los elementos probatorios que conllevaran a fundamentar tal argumentación, ya que la parte solicitante como consecuencia del fallo impugnado, se encuentra conminada al cumplimiento de una obligación patrimonial derivada de una acción judicial que declaró la procedencia de la misma fundada en un hecho ajeno, no atribuible directamente a sus actuaciones u omisiones.
En este orden de ideas, se advierte del texto del fallo impugnado que la sentencia de casación omitió la realización de un análisis pormenorizado de la causalidad de los hechos demandados así como la dependencia de los médicos señalados como presuntos responsables del daño acometido a la hija de la parte demandante en el proceso primigenio, sino que simplemente se limitó a citar la sentencia impugnada en casación cuando sobre tales conclusiones la parte demandada en el juicio principal hoy parte accionada, había denunciado la incursión por parte del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de los vicios de incongruencia y silencio de pruebas.
Así pues, se aprecia que la Sala de Casación Civil en sus consideraciones como punto principal de la pretensión de condena debió analizar la relación de dependencia para condenar a la referida institución médica por los daños acaecidos por los médicos imputados, ya que el ejercicio de la profesión de la medicina es una profesión liberal que se encuentra regido por la normas de derecho y no derecho mercantil, por lo que la responsabilidad de sus actos u omisiones es una responsabilidad personalísima.

Observa esta Sala con preocupación, que la construcción hecha por la Sala de Casación Civil (que encierra una imputación de responsabilidad objetiva, automática y solidaria), a un centro asistencial por la sola practica de un grupo de galenos en un procedimiento quirúrgico, sin quedar demostrada una relación de causalidad directa e inmediata que vincule a dicho centro, quebranta los más elementales principios que orientan la responsabilidad contractual o extracontractual.
En ese orden, debe advertirse que esa misma construcción (que postula una responsabilidad objetiva), llevaría al absurdo de alterar o dislocar al resto de regímenes legales que confluyen en la prestación de servicios de salud (más allá del simple tema de la responsabilidad civil por una pretendida “mala praxis”). Por ejemplo, un médico especialista o tratante (cuyo ejercicio de la profesión encierra todos los atributos de la liberalidad), que posea un consultorio dentro de una Clínica; que establezca su propio horario; que fije sus honorarios libremente; que tome los pacientes que estime; y que opte por tomar sus propias decisiones médicas, quirúrquicas o de tratamiento, se vería en la potencialidad de demandar “laboralmente” a la clínica de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo. En similar sentido- e igualmente absurdo-  y bajo esa misma construcción, la Administración Tributaria Nacional o Municipal (e.g. impuesto sobre la renta o impuesto por ejercicio de actividades económicas) podría pensar que, al existir una pretendida “relación de dependencia”, todos los honorarios profesionales percibidos por esos médicos entrarían en la base imponible de los tributos y, en algunos casos, trasladaría la obligación de convertir al centro asistencial en sui generis “agente de retención”.
Incluso, la misma práctica o realidad cotidiana, ha impuesto la necesidad de recurrir a mecanismos típicos del derecho mercantil cuando se agrupan profesionales en Clínicas privadas o Centros especializados de salud para evitar, precisamente, que el ejercicio de la profesión liberal de la medicina se desnaturalice. Véase el cada vez más frecuente empleo de sociedades anónimas, cuya suscripción y pago de acciones encierran derechos para el uso o explotación de la infraestructura de estos centros (Vgr. El derecho a tener consultorios; el derecho a acceder y pagar los quirófanos para una operación quirúrgica; el derecho a beneficiarse de la localía, flujo, exposición y prestigio del Centro o Clínica, o inclusive, el derecho a referencia o remisión por otros colegas dentro del mismo Centro asistencial). Esto no significa -ni con ello la Sala está pregonando- la“mercantilización” de la medicina, que más bien es un peyorativo empleado para rotular el desapego o incumplimiento con los cánones de la ética profesional al momento de tomar decisiones (e.g. la decisión deliberada de un médico de operar, cuando en realidad la patología requiere sólo un tratamiento no invasivo). Lo anterior sólo ilustra la forma que se pudiera emplear para instrumentar el hecho práctico de agrupar a 100, 200 o más médicos en un mismo centro y que, al mismo tiempo, cada uno de ellos conserve su independencia y autonomía (profesional, fiscal, de responsabilidad civil o penal, etc.) a pesar de estar agrupados en una misma gran estructura o planta física, que pueda incluir el “uso común” o “comunidad” en la misma.
Totalmente distinto el caso de la responsabilidad contractual o extracontractual de la Clínica o Centro Médico que, como persona jurídica, genere por el cotidiano curso de sus actividades y la de sus dependientes.
  Asimismo, se aprecia que la Sala de Casación Civil siguiendo lo dispuesto por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas convalidó la declaratoria de parcialmente con lugar la demanda por daños morales interpuesta por los padres de la niña, fundamentándose en la falta de demostración por parte de la Clínica de la dependencia de los médicos Bandel, La Rosa, Cáceres y Hamze al servicio del Dr. Meyer, sin apreciar que los elementos probatorios expuestos por la Clínica en cuanto a la gestión de cobro de los honorarios profesionales, y en cuanto a la falta de demostración por parte de los demandante de la relación de dependencia de los referidos médicos con el Hospital de Clínicas Caracas.
            En este orden de ideas, se aprecia que el fallo dictado por la Sala de Casación Civil, dispuso que: “Posteriormente hace referencia al razonamiento hecho por el juez de la recurrida en torno “del fondo de la controversia”, donde señala el juez, que establecida la existencia de la relación de dependencia entre la clínica y los galenos, queda por establecer los restantes extremos del artículo 1.191 del Código Civil, es decir, sí se produjo el daño por hecho ilícito de los dependientes, que en el caso de la responsabilidad del dueño o principal existe la llamada presunción de culpa, y debe considerarse para su aplicación la existencia de un daño, que sea causado por el sirviente o dependiente en ejercicio de las funciones encomendadas, y la relación de dichos sujetos. Seguidamente citando doctrina y jurisprudencia patria estableció el juez de alzada, que la responsabilidad extracontractual por hecho ajeno y en particular la del dueño o dependiente, es una responsabilidad especial u objetiva, y que el régimen de la culpa se ve alterado en estos casos, en los cuales no se requiere su demostración en cabeza del imputable, sino que la ley la presume, pero que esta presunción debe cumplir con los requisitos de demostrar la condición de dependencia del sujeto que ocasiona el daño y la culpa de este, para que opere la presunción legal, dejándose establecida la culpa del principal o dueño, lo cual en efecto no exige prueba”.
            En atención a ello, se aprecia que la Sala de Casación Civil, convalidó una relación de dependencia sin atender a la globalidad de los elementos probatorios cursantes en el expediente que versaban por la naturaleza que existe en la relación entre los galenos y el Hospital demandado, concluyendo en una presunta responsabilidad objetiva de los centros hospitalarios respecto a las actuaciones u omisiones de todos los ciudadanos que operen de determinada manera en el mismo, sin atender a la relación jurídica subyacente entre estos, responsabilidad la cual no atiende ni siquiera a un análisis sobre su contenido de procedencia causal en cuanto a los elementos exógenos que pueden devenir en el análisis y los cuales no fueron objeto de estudio en el presente caso (vgr. Falta en la prestación del servicio público, coparticipación en el daño causado, entre otras).
            Por otra parte, observa con preocupación la Sala, que el precedente que encierra la sentencia que aquí se analiza (la dictada por la Sala de Casación Civil), desestimó toda valoración a la naturaleza jurídica que envuelve la prestación del servicio de salud, y el riesgo que para ella significa la aplicación de un régimen de responsabilidad objetiva por el hecho singular de un médico o grupo de ellos.
            En efecto, si bien la prestación privada de servicios de salud en Clínicas, Centros de Especialidades, Centros de Diagnóstico, entre otros, no revisten en estricta puridad conceptual un “servicio público”; no obstante, si desempeñan una actividad de interés público intensamente regulada y sometida al más extenso catálogo de competencias de policía administrativa confiada a las autoridades públicas y, en ese sentido, no puede comprometerse su cotidiana prestación por hechos aislados o singulares de los profesionales liberales que puedan ejercer su profesión en sus instalaciones.    
            Razón por la cual, las presuntas condenas patrimoniales deben ser atendidas con la más prudente rigurosidad en cuanto a su análisis, ya que podrían degenerar en una anormal o deficiente prestación del servicio de salud, o incluso a la no prestación del mismo, producto del embargo de cantidades económicas necesarias para su operatividad, preocupación que ya ha sido planteada por esta misma Sala Constitucional en reciente fallo de fecha 4 de marzo de 2011 (Sentencia Nº 210, caso “Centro Nefrológico Integral”), en donde se reafirmó la necesidad de notificar a la Procuraduría General de la República, con el único propósito de velar por la continuidad del servicio asistencial (independientemente sea prestado por entidades públicas o privadas), y se señaló lo siguiente:
“…esta Sala se ha pronunciado, respecto a la falta de notificación de la Procuraduría General de la República, de una medida que afecte bienes destinados al uso público. Al respecto, en sentencia No. 3299 del 1 de diciembre de 2003, se señaló:
“(…) Adicionalmente, debe acotarse que el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República vigente el 25 de abril de 200] establecía que ‘los funcionarios judiciales están obligados a notificar al Procurador General de la República de toda demanda, oposición, excepción, providencia, sentencia o solicitud de cualquier naturaleza que, directa o indirectamente, obre contra los intereses patrimoniales de la República. Dichas notificaciones se harán por oficio y deberán ser acompañadas de copia certificada de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto. El Procurador General de la República deberá contestarlas en un término de noventa (90) días, vencidos el cual se tendrá por notificado (…) La falta de notificación será causal de reposición a instancia del Procurador General de la República’. Sin embargo, el artículo 96 de la Ley que derogó dicho instrumento jurídico, en vigor a partir del 13 de noviembre de ese año, dispone que ‘la falta de notificación al Procurador o Procuradora General de la República, así como las notificaciones defectuosas, son causal de reposición en cualquier estado y grado de la causa, la cual podrá ser declarada de oficio por el tribunal o a instancia del Procurador o Procuradora General de la República”.
Por su parte, el artículo 99 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, señala que:
“Cuando se decrete medida procesal de embargo, secuestro, ejecución interdictal y, en general, alguna medida de ejecución preventiva o definitiva sobre bienes de institutos autónomos, empresas del Estado o empresas en que éste tenga participación; de otras entidades públicas o de particulares, que estén afectados al uso público, a un servicio de interés público, a una actividad de utilidad pública nacional o a un servicio privado de interés público, antes de su ejecución, el juez debe notificar al Procurador o Procuradora General de la República, acompañando copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar ente rio acerca del asunto, a fin de que el organismo público que corresponda adopte las previsiones necesarias para que no se interrumpa la actividad o servicio a la que esté afectado el bien. En este caso el proceso se suspende por un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos, contados a partir de la consignación en el expediente de la constancia de la notificación al Procurador o Procuradora General de la República El Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, debe contestar dichas notificaciones durante este lapso, manifestando la ratificación de la suspensión, o su renuncia a lo que quede del lapso, en cuyo caso se tendrá igualmente por notificado. Adoptadas las previsiones del caso, el organismo correspondiente debe comunicar al Procurador o Procuradora General de la República, quien a su vez debe informar al juez de la causa.”
Lo anterior evidencia lo imprescindible que resulta la notificación de la Procuraduría General de la República respecto a cualquier medida preventiva o ejecutiva que afecte los bienes destinados a un interés público, conllevando su ausencia a la reposición de la causa por la falta de apertura del lapso de cuarenta y cinco (45) días a que se contrae el artículo 99 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; como sucedió en el caso de autos, al decretarse una medida sobre una cuenta bancaria de dicha institución, cuya ejecución podría afectar el normal funcionamiento del Centro Nefrologico Integral, C.N.I., C.A,
En efecto, tal es la importancia de estas actividades asistenciales para el legislador, que ante los peligros que afecten su sana continuidad, con ocasión a decisiones judiciales, debe notificarse a la Procuraduría General de la República para que esta peticione – de ser el caso- lo necesario para que la ejecución del fallo de que se trate no signifique la paralización de la actividad. Criterio este que la Sala ratifica y además extiende su aplicabilidad no solo al ramo salud, sino también, al resto de prestaciones de servicios de interés general cuando sean considerados esenciales (educación, transporte, expendio de medicinas, telecomunicaciones abiertas, alimentación masiva, expendio de combustible, servicios públicos domiciliarios, entre otros).
Así, y con mayor razón entonces, que los tribunales sean lo más prudente y rigurosos al momento de determinar la responsabilidad civil a esos centros asistenciales por hechos de terceros.
Por otra parte, se observa que la sentencia cuya revisión constitucional se solicita, no determinó la relación de dependencia necesaria establecida en el artículo 1191 del Código Civil, el cual establece: “Los dueños y los principales o directores son responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes, en el ejercicio de las funciones en que los han empleado”.
Tal análisis, si había sido objeto de estudio por la misma Sala de Casación Civil en el fallo n° 422/2006, cuando con relación a los daños ocasionados por la actividad de un ciudadano en un ejercicio de una profesión liberal –periodismo- requirió su análisis en cuanto a la dependencia efectiva, como punto previo, ya que, no existe una presunción iure et de iure en cuanto a las relaciones jurídicas entre los integrantes de las profesiones liberales sino que impera entre ellos, según sea el caso una relación civil, por lo que, la existencia de otro tipo de relación requiere elementos probatorios indubitables que demuestren el acaecimiento de la referida máxima, análisis el cual fue omitido en el caso objeto de revisión constitucional, así dispuso en la referida oportunidad lo siguiente: “El artículo 1.191 del Código Civil in comento, establece que los dueños y los propietarios serán responsables por el daño causado en razón del hecho ilícito de sus dependientes. Ahora bien, acertadamente, tal como se desprende de la trascripción precedente el juzgador del segundo grado de jurisdicción, una vez realizado el análisis de las actas procesales y luego de dejar evidenciada la concurrencia de los requisitos establecidos en la norma denunciada para la procedencia de la responsabilidad de la empresa demandada derivada de la conducta o actos realizados por los periodistas mencionados, cuya vinculación como dependientes de la misma quedó igualmente demostrada en autos, a través de las pruebas evacuadas durante el iter procesal, tal como lo expresa en el texto de la sentencia en el sentido de explanar con suficiente claridad que en el acto de posiciones juradas que fueran absueltas por la Gerente General de la Editorial Mabel, S.R.L., hubo el reconocimiento indubitable por parte de la absolvente, de que los periodistas en cuestión trabajan para dicha empresa; de igual manera quedó demostrado el daño causado al demandante en razón de las publicaciones reseñadas en el Diario Caribazo”. (Subrayado de esta Sala).
En atención a los considerandos expuestos, aprecia esta Sala que ciertamente la Sala de Casación Civil, obvió al momento de dictar su decisión el análisis del acervo probatorio inserto en el expediente, lo cual crea un agravio constitucional a la parte accionante, por cuanto le restringe su derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual se verifica en los supuestos donde se emitan decisiones que obvien la totalidad o parte de las pruebas, o exista un tratamiento incompleto hacia la totalidad de las probanzas presentadas por las partes (Vid. Sentencia de esta Sala N° 383 del 26 de febrero de 2003, caso: “Terminales Maracaibo, C.A.”).
De manera que, advierte esta Sala Constitucional la violación al derecho a la tutela judicial efectiva de la parte accionante con ocasión de la sentencia impugnada, al no haberse pronunciado sobre todos los argumentos de hecho y derecho expuestos por la parte hoy accionante, con fundamento en el cúmulo probatorio cursante en el expediente tendentes a demostrar precisamente la falta de dependencia de los médicos presuntamente responsable de los daños acometidos con el Hospital de Clínicas Caracas, condición indispensable para demostrar la procedencia de la responsabilidad civil establecida en el artículo 1191 del Código Civil. Así se decide.
            Finalmente, se declara ha lugar la revisión constitucional interpuesta contra el fallo n° 457 dictado el 26 de octubre de 2010, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que, en consecuencia, se anula el fallo impugnado y se ordena la reposición de la causa al estado de que se dicte nuevamente sentencia sobre el recurso de casación ejercido contra la sentencia dictada el 19 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en aplicación de lo establecido en el presente fallo. Así se decide.
V
DE LA MEDIDA CAUTELAR
            Advierte esta Sala que el artículo 130 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, le consagra al juez la potestad de restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella, mediante la adopción de medidas cautelares en el marco de una solicitud de revisión constitucional (Cfr. Sentencias de esta Sala Nros. 2932/2002 caso “Rancho del Tío, CA”, 428/2005 caso “AMI, C.A.”  y 1326/2006 caso “ Carlos Barboza”, entre otras).
En este sentido, se observa que en determinadas ocasiones el objeto de la tutela constitucional requiere de una protección expedita, lo cual responde, a su vez, a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional evitando que un posible fallo a favor de la pretensión quede desprovisto de la eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones contrarias a derecho o interés reconocido por el órgano jurisdiccional en su momento.
Con lo cual, las medidas cautelares fungen y surgen como una necesidad de los justiciables, así como también, en determinadas ocasiones, del órgano jurisdiccional en aras de salvaguardar o mantener resguardado el núcleo esencial del derecho constitucional de las partes involucradas, y no como una excepción, razón por la cual, constituyen una facultad que posee susceptible de ejercitar en todo estado y grado del proceso siempre que resulte necesario en el caso que se trate.
Visto el carácter de necesidad, del cual se encuentran imbuidas las medidas cautelares dentro del procedimiento de tutela constitucional, se observa que los requisitos exigidos para acordar la procedencia de las mismas (fumus boni iuris y periculum in mora), se reducen a un simple examen del juez de acuerdo a su sano criterio de acordar o no tales medidas, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su examen, así como la ponderación de intereses.
En este orden de ideas, se advierte que el juez constitucional posee amplios poderes inquisitivos, en aras de mantener el orden público constitucional, poderes los cuales no se restringen a la calificación de una determinada pretensión, sino a la posibilidad de acordar las medidas conducentes para garantizar los derechos constitucionales violados o amenazados de violación, en cuanto a la posibilidad de acordar medidas cautelares aun de oficio.
Al efecto, se aprecia que en el presente caso, se encuentra involucrado el derecho a la salud de una niña, independientemente del mérito o no de la pretensión pecuniaria interpuesta por sus representantes, la cual requiere de una serie de tratamientos para salvaguardar su derecho a la vida, tal como lo contempla el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que “La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida” (Vid. Sentencias de esta Sala 487/2001 y 864/2002), y atendiendo al “estado vegetativo primario” en que se encuentra, esta Sala, ORDENA al Hospital de Clínicas Caracas, C.A., y sin que ello prejuzgue sobre el fondo del presente caso, que acometa el tratamiento médico de suministros de medicamentos así como la prestación asistencial de profesionales que la niña requiera para garantizar el derecho a la vida de la misma, mientras la Sala de Casación Civil, se pronuncie nuevamente sobre el recurso de casación planteado.
Por último, esta Sala aprecia que en atención al objeto principal de la demanda, la misma debió ser tramitada por los Tribunales con competencia en la materia de Niños, Niñas y Adolescentes, no obstante lo anterior y en atención a lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en aras de que no se constituya en una reposición inútil de la causa por haber cumplido el juicio todas sus fases procesales sin que hayan resultado menoscabados los derechos de las partes, no se ordena la reposición de la causa sino que se convalidan excepcionalmente tales actuaciones procesales, no sin antes hacer un llamado de atención a que los órganos jurisdiccionales sean cuidadosos a las reglas de competencia en materias especiales las cuales gozan de un fuero atrayente para evitar alteraciones procesales similares a la del caso de marras.

“…Por cuanto de los hechos narrados se evidencia esa circunstancia excepcional, originada por la muerte de los padres de la hoy adolescente cuyos derechos constitucionales se alegan lesionados, y se evidencia igualmente que la misma se encuentra aparentemente muy vinculada a la accionante, pues si bien no mantiene un vínculo de consanguinidad o de afinidad, estuvo supuestamente ligada al padre de aquélla por una relación estable de hecho y mantiene igualmente de hecho su custodia, esta Sala considera sobre la base de los principios de interés superior del niño, niña o adolescente y de corresponsabilidad, contemplados en los artículos 8 y 4-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, que la ciudadana Mercedes del Carmen Negrón posee legitimación para incoar la presente demanda de amparo constitucional, en defensa de los derechos e intereses de la niña (hoy adolescente), cuya identificación se omite, conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se establece.-
Ahora bien, a los fines de decidir el presente caso esta Sala observa que en la oportunidad de celebrar la audiencia constitucional se dictó auto para mejor proveer por el que se acordó solicitar al Ministerio Público que iniciara una investigación sobre el paradero de la adolescente interesada en esta acción de amparo, cuya identidad se omite conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y  Adolescentes y solicitar igualmente al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, donde cursa la causa principal que dio origen a la presente acción, que informe a esta Sala su estado procesal. En este sentido la Sala deja constancia de que hasta la presente fecha sólo fue posible cumplir con la segunda de las cuestiones ordenadas, resultando que el caso fue decidido por sentencia definitivamente firme, sin que hasta ahora se haya recibido información acerca del paradero de la niña. No obstante tales circunstancias, esta Sala, visto el largo tiempo transcurrido en el presente caso, decidirá prescindiendo de tan fundamental información, no sin advertir -como más adelante se analizará-, la necesidad que existe de determinar el paradero y opinión de la actualmente adolescente, a los efectos de restablecer la situación jurídica presuntamente infringida. Así se establece.-
Para decidir encuentra la Sala que el juicio en el que se produjo la actuación señalada como lesiva se inició ante la Sala Núm. 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara con ocasión del ejercicio de una acción de tutela a favor de tres (3) hermanos menores de edad para entonces, cuyos padres, los ciudadanos Jacqueline del Carmen Hernández y Jesús Alfonso Lobo, fallecieron, uno de los cuales para la presente fecha ha alcanzado la mayoría de edad.
            En este sentido, se advierte que el 25 de junio de 2007, el referido Tribunal de Protección dictó auto por el que ordenó lo siguiente:
“1. Abrir Concejo (sic) de Tutela permanente, de conformidad con lo previsto en el artículo 324 del Código Civil, para lo que se requiere que al solicitante consigne nombre de cuatro personas familiares o amigos que puedan integrar el mismo, quienes deberán a su vez emitir opinión acerca de las personas a ser designadas Tutor, Protutor y Suplentes.
2. Designar Tutor Interino del Prenombrado adolescente y los niños al ciudadano Germán Ananias (sic) Hernández,  venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 2.595.071, en su condición de tío materno del adolescente y niños, a quien se le notificará de su designación para que manifieste su aceptación o excusa a tal designación y, en primer caso, preste el juramento de Ley.
3. Oír la opinión de los beneficiarios de autos, de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.
4. Se le requiere al solicitante consigne copia certificada del acta de defunción del De Cujus Jesus (sic) Alfonso Lobo, debidamente expedida por la autoridad Civil correspondiente; así como la declaración de Únicos Universales Herederos.
5. Notificar a la Fiscal del Ministerio Público.
6. Cualquier otra diligencia que fuere menester”.
Luego de ello, consta en autos que la quejosa, ciudadana Mercedes del Carmen Negrón, en su condición de presunta concubina del fallecido Jesús Alfonso Lobomanifestó que tenía a la niña consigo, es decir, que poseía la custodia de hecho de ésta y quería que la misma permaneciera con ella; en este mismo sentido, la niña manifestó su deseo de quedarse viviendo en la casa de habitación de la referida ciudadana, petición a la que se opuso el tutor interino designado, en virtud de lo cual la Sala de Juicio 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el 14 de agosto de 2007, ordenó a la ciudadana Mercedes del Carmen Negrón la entrega inmediata de la niña al tutor interino, ciudadano Germán Ananías Hernández, mientras se terminara de conformar el Consejo de Tutela.
Sin embargo, con posterioridad, el 17 de septiembre de 2007, la referida Sala celebró una audiencia especial en el procedimiento de tutela instaurado, y luego de oídas las partes, las recomendaciones de los especialistas –psiquiatra y psicólogos- así como la opinión de la niña acordó: a) oír nuevamente la opinión de los otros dos niños involucrados en el proceso; b) ratificó la realización de un Informe Integral por parte del Equipo Multidisciplinario de ese órgano jurisdiccional con colaboración del Equipo Multidisciplinario de PANACED y; c) revocó la orden impartida por ese Tribunal el 14 de agosto de 2007, por lo que la niña debía permanecer en el hogar de la ciudadana Mercedes del Carmen Negrón y seguir cursando sus estudios en el Colegio José Gregorio Bastidas.
Se observa que la apoderada judicial del ciudadano Germán Ananías Hernández interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, correspondiéndole el conocimiento del caso al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara que, el 28 de febrero de 2008, a través de la decisión objeto del presente amparo, lo declaró con lugar y revocó la decisión dictada, el 17 de septiembre de 2007, por la Sala de Juicio 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.
Dicha decisión estableció que el conflicto a resolver en el caso sometido a su conocimiento, consistía en determinar si resultaba posible para el órgano jurisdiccional de primera instancia dictar alguna medida que imposibilitara al tutor ejercer las funciones que le son inherentes sin revocarle el nombramiento. Al respecto, señaló –citando a un autor patrio- que la tutela es una institución del derecho de familia cuya finalidad esencial es la guarda de la persona y bienes de los menores de 18 años que no tienen padres o que teniéndolos, carecen de la patria potestad.
Consideró el Juez Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, luego de analizar las dos decisiones proferidas por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, tanto la dictada el 14 de agosto de 2008 como la del 17 de septiembre de ese mismo año, que esta última infringió el artículo 310 del Código Civil por cuanto “ (…) no se puede quitar al tutor interino la función de guarda de la niña, sin haberle revocado su condición de tutor; ya que admitir lo contrario sería llegar a lo absurdo, de admitir que el tutor no ejerza la función de guarda que es el contenido y esencia de dicha institución, mientras que esa atribución la ejerza quien no es el tutor; motivo por el cual, en criterio de éste Jurisdicente la apelación interpuesta por el tutor interino Germán Ananias Hernández, contra el auto de fecha 17 de septiembre de 2007, dictado por el a quo debe ser declarado con lugar, revocándose en consecuencia el mismo, y así se decide”.
            Como puede observarse de la argumentación sostenida por la actuación señalada como agraviante, el análisis se circunscribió al asunto meramente formal de la tutela, a la imposibilidad de decidir acerca de la guarda sin previamente haber revocado el nombramiento de tutor, de acuerdo con las disposiciones establecidas en el Código Civil; es decir, a la aplicación objetiva de las reglas que disciplinan de manera especial el instituto, y si bien invocó el principio del interés superior del niño, no consideró aspectos de carácter valorativo que influían notable y evidentemente en el caso.
            En efecto, nótese como el sentenciador para fundamentar su decisión estableció como esencial que debía resolver “…si el auto de fecha 17 de Septiembre de 2007, dictado por el a quo está o no ajustado a derecho y para ello considera quien juzga, que el quid del problema a resolver está en determinar la siguiente interrogante ¿Es posible dictar alguna medida que imposibilite al tutor ejercer las funciones sin revocarle el nombramiento?…”.
Como primera premisa se tiene que la providencia del juzgado de la causa, Sala de Juicio Núm. 3 del entonces Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a la que se refiere la impugnada, dictada el 17 de septiembre de 2007, se produjo como consecuencia de una situación excepcional derivada de una solicitud efectuada por un tercero en el juicio de tutela, la ciudadana Mercedes del Carmen Negrón, quien expuso una circunstancia relevante en el caso, cuál era que unos de los menores de edad, a que se refería el juicio, la niña, en la actualidad adolescente, se encontraba bajo su guarda y que la misma quería permanecer con ella. Lo que motivó a la jueza de la causa (de manera acertada a juicio de la Sala) a indagar acerca de este planteamiento, poco frecuente, lo que derivó, luego de haber escuchado la declaración del ciudadano Juan Carlos Mier y Terán Lobo, la opinión de la para entonces niña (hoy adolescente) y la de diversos miembros del equipo multidisciplinario, que sugirieron acordar la petición efectuada, en un auto que revocó su decisión previa del 14 de agosto del mismo año.
El auto revocado, en principio ajustado a derecho, ordenaba que se entregara la niña al tutor designado, con fundamento en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 5 y 26 de la para entonces vigente Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, concatenado con los artículo 309 y 310 del Código Civil.
Sin embargo, es evidente -en criterio de esta Sala- que el análisis y valoración posterior de los elementos que surgieron en el caso y que -como se indicó- motivó una investigación más detallada por el juzgador de primera instancia, ocasionó que éste revisara plausiblemente su decisión para adecuarla, no obstante las normas que otrora habían apuntado lo contrario, a la situación específica de la niña.
De tal manera que, en criterio de esta Sala, no se trataba de determinar simplemente como se lo planteó el juez de alzada si era “…posible dictar alguna medida que imposibilitase al tutor ejercer las funciones sin revocarle el nombramiento…”; tampoco se trataba de evaluar si se le podía colocar obstáculos al tutor para el ejercicio de sus funciones y si para ello era preciso revocar su nombramiento. Se trataba, por el contrario de atender a los elementos de juicio que constaba en autos y decidir lo más conveniente a la hoy adolescente, según el principio del interés superior de ésta y de adecuar la institución y, en fin, beneficiar su situación.
Considera la Sala que, muy a pesar de las normas establecidas en el Código Civil, de carácter preconstitucional, la jueza de la causa, cuya decisión fue revocada por la hoy impugnada aun cuando no lo dice de manera expresa, decide conforme a una ponderación de principios y a un juicio de carácter valorativo que minimiza las normas confrontadas frente a los nuevos postulados que disciplinan la materia de protección de niños, niñas y adolescentes; principios éstos que informan la Convención de los Derechos del Niño y que sirvieron de base e inspiración a la hoy derogada Ley Orgánica de Protección del Niños y del Adolescente, aplicable hilo tempore al caso sub iudice.
Aprecia asimismo la Sala que la decisión que cuestiona a la actuación impugnada en amparo, dictada por el 17 de septiembre de 2007, por la Sala Núm. 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, y que por el contrario esta Sala comparte, atiende realmente a la nueva concepción acerca de la protección de los niños, niñas y adolescentes, como sujetos de derechos, aptos para defender sus posiciones afectivas e ideológicas y que se les considere como tales, capaces de emitir su opinión y que la misma sea considerada, merecedores de que les sea respetada su apreciación acerca de los aspectos de su propia vida, las cosas que les interesan, derecho éste consagrado en el artículo 20 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del cual los niños, niñas y adolescentes también son titulares; y, atiende además fundamentalmente dicha decisión al principio del interés superior de la niña (actualmente adolescente), consagrado en el artículo 75 eiusdem. En este sentido, comparte esta Sala la opinión de la representación fiscal para quien la decisión impugnada está descontextualizada de la normativa que tutela los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes contenidos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
La impugnada lejos de aplicar estos nuevos principios y paradigmas, realizó una interpretación parcial de las normas del Código Civil, excluyendo de su aplicación el mismo artículo 448 de este Código, del que bien pudo resolver una situación más favorable a la menor de edad y, adicionalmente, no valoró las declaraciones de los expertos que recomiendan la permanencia de la niña en el hogar de la ciudadana Mercedes del Carmen Negrón, quien tuviera supuestamente una relación establece de hecho con el padre de la niña y a pesar de que en algún momento cita el principio del interés superior y la norma contenida en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no le dio la debida interpretación.
De allí se sigue entonces que no es cierto que para decidir acerca de la custodia de la niña, sea necesario revocar el nombramiento de tutor previamente efectuado, antes bien, era posible con fundamento en los instrumentos jurídicos antes mencionados, sobre la base de la declaración efectuada por la niña y las apreciaciones formuladas por los expertos, decidir lo que más convenía a su particular situación, sin que ello contrariara la tutela abierta a favor de la niña y de sus hermanos, mucho menos sin que por ello tuviera que revocar el nombramiento de tutor.
En este sentido es preciso para esta Sala, vista la naturaleza del juicio en el que se produjo la actuación señalada como lesiva, realizar las siguientes consideraciones:
La institución de la tutela (tradicionalmente denominada por la doctrina como tutela de menores o de incapaces) tiene lugar precisa y fundamentalmente a propósito del fallecimiento del padre o los padres, quienes ejercían la patria potestad y por ende la representación en general del niño, niña o adolescente.
La tutela se convierte entonces en un régimen de protección de los intereses de niños, niñas y adolescentes; sustitutivo del régimen natural, de ordinario a cargo de los progenitores de aquéllos; de allí que, la tutela tiene carácter excepcional, es una modalidad de familia sustituta y comprende aspectos esenciales: uno de (i) carácter patrimonial, relativo a la administración de los bienes del niño, niña o adolescente y otro de (ii) de carácter personal, inherente a la representación legal y a la protección que se desprende de los atributos comprendidos en la hoy conocida responsabilidad de crianza.
            Por su correspondencia con la patria potestad, tenemos entonces que la tutela de niños, niñas y adolescentes comprende la representación, la administración y la responsabilidad de crianza de éstos.
            Ahora bien, nuestro ordenamiento jurídico regula la tutela en el Código Civil, a partir del artículo 301. En este sentido, dispone esta disposición jurídica:
Todo menor de edad que no tenga representante legal será provisto de tutor y protutor y suplente de éste”.
            Se trata desde luego, de un mandato dado por el Legislador para proveer al menor de edad de un régimen que le permita disfrutar de una protección no sólo legal sino social, afectiva y adecuada a su desarrollo y formación espiritual y física, normativa dictada con anterioridad a la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
            De acuerdo a lo expuesto, se colige que en virtud de la desaparición física de los padres de estos menores de edad, se hacía imperioso sin dudas, según la citada normativa y conceptos emitidos, iniciar el procedimiento de tutela que, en efecto, se instauró.
Ahora bien, siendo que, de acuerdo con el artículo 347 del mismo Código “El tutor tiene la guarda de la persona del menor, es su representante legal, y administra sus bienes”; el tema está entonces en determinar si es posible que la antes denominada guarda, en la actualidad responsabilidad de crianza, bajo la óptica de una concepción renovada que atiende a nuevos paradigmas en el tratamiento de esta materia, y para ser más precisos: la custodia, pueda ser ejercida, bajo un régimen de tutela, por una persona distinta del tutor, y más aún distinta de alguno de los miembros del consejo de tutela. Es decir, si es posible escindir este atributo o función de las inherentes al cargo de tutor sin que el instituto quede vaciado de contenido, tomando en consideración que el ejercicio de la responsabilidad de crianza, con la convivencia, contacto y vigilancia permanente del pupilo que comporta la custodia, constituye la labor primordial de un tutor, como lo expresa la norma citada.
La respuesta puede conseguirse en la norma siguiente cuando ese mismo código sustantivo dispone, a continuación (artículo 348) que: Cuando el tutor no sea abuelo o abuela, el Tribunal, consultando previamente al Consejo de Tutela y oyendo al menorsi tuviere más de diez años,  determinará el lugar en que deba ser criado éste y la educación que deba dársele. Si la determinación del Tribunal no fuere conforme con la opinión del Consejo, se remitirán las diligencias al Superior para que decida, cumpliéndose mientras tanto lo determinado por el Tribunal”.
Nótese como la concatenación de esta norma preconstitucional con los principios de la Convención de los Derechos del Niño, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, le hubiese permitido a la juzgadora un fallo más acorde con las expectativas de la niña y los principios en estos instrumentos contenidos. Desde luego, hay que señalar que la guarda, actualmente entendida como responsabilidad de crianza, siempre comprendió doctrinariamente, además de la custodia, otros valores importantes, en la actualidad, especificados en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que  dispone:
“Contenido de la Responsabilidad de Crianza. La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes”.
Una solución a la cuestión planteada no descartaría enunciar que sólo el tutor está autorizado a ejercer la custodia del niño, niña o adolescente de que se trate. Sin embargo, si bien ese es el propósito esencial del instituto por ser más apropiado de esta manera desempeñar todas las demás funciones que supone tan delicado cargo, no se puede desechar, sin mayor análisis y sin una debida ponderación de los derechos e intereses confrontados, una respuesta afirmativa.
Al respecto, debe destacarse que puede una tercera persona ser custodio de un niño, niña o adolescente, no obstante la existencia de un progenitor o progenitora, sin que ello comporte que éstos pierdan su condición de tal  (Vid. sentencia  Núm. 1687 del 6 de noviembre de 2008).
De tal manera que, así como un padre, no obstante no poseer la custodia de su hijo puede ejecutar otros atributos inherentes a la responsabilidad de crianza, tal como intervenir y decidir acerca de los métodos de corrección, educación, orientación y formación de su hijo, puede igualmente el tutor ejercer tales atributos, no obstante que una persona distinta de él, de manera excepcional, tenga la custodia del niño, niña o adolescente de que se trate, si la situación personal del caso planteada lo aconseja, limitándose sólo al ejercicio de ésta.
            Se observa entonces del análisis de las actas procesales que a través del presente amparo, no se está discutiendo, como resulta usual, sobre quién debe recaer el cargo de tutor, si bien ha habido algunas diferencias al respecto en el juicio principal, pero en cuanto concierne a la quejosa, su petición de nulidad no comprende el nombramiento como tutora de la adolescente de autos, sino simplemente discute la conveniencia o necesidad de que la niña permanezca bajo su custodia, posibilidad que le ha sido negada en violación a los derechos constitucionales de la adolescente.
Desde luego entonces que la institución de tutela comporta que la custodia del niño, niña o adolescente la ejerza el tutor, es decir, es fundamentalmente el contenido de este instituto. Sin embargo, como ha quedado expuesto en un caso determinado pueden primar otros derechos o garantías. Por ello, estima la Sala preciso resaltar que el sentenciador ha de ser muy cuidadoso a la hora de tratar instituciones jurídicas previstas en leyes preconstitucionales, pues las mismas deben ser matizadas o adaptadas en lo posible a los nuevos paradigmas o esquema constitucionales, de lo contrario, se corre el riego de lesionar derechos o intereses.
Esta Sala Constitucional en esta oportunidad reafirma una vez más que el norte de los organismos encargados de la administración de justicia, como órganos del Estado, siembre debe ser el de otorgar una tutela judicial efectiva, acorde con los postulados Constitucionales y en atención a los Convenios internacionales suscritos válidamente, proveyendo al justiciable de una decisión fundada en derecho pero lo más ponderada y racionalmente posible. Además reitera que conforme a lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan” (Artículo 78), siendo que “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia” (artículos 257), de tal modo que son esos los valores esenciales que los guían y que hay que alcanzar y materializar cuando se pronuncia una sentencia en nombre de la República.
Ha evocado la Sala con el presente caso un histórico episodio en la vida de nuestro Libertador Simón Bolívar, quien siendo niño, y habiendo quedado huérfano, hubo que nombrarle tutor, bajo una concepción que no muy distante a la superada y más reciente doctrina de pseudo protección de niños, niñas  y adolescentes, no concedía valor a la opinión y deseo de éstos, invalidando de tal manera un derecho humano y fundamental como lo es decidir y opinar acerca de las cosas que les conciernen, como lo exigen los nuevos paradigmas normativos.
Se trata del litigio seguido ante la Real Audiencia de Caracas, con motivo del conflicto propiciado por el pequeño Simón, cuando, a pesar de ser su tutor Don Carlos Palacios, quiso vivir junto a su hermana María Antonia y su esposo Don Pablo de Clemente y Francia, lo que le fue impedido reciamente a pesar de que era éste su más ferviente deseo.
Consta en las actas del referido pleito judicial, según nos narra Monseñor Nicolás E. Navarro (1955), que el 24 de julio de 1795 acudió a la Real Audiencia Don Pablo Clemente, en su nombre y en de su legítima esposa Doña María Antonieta Bolívar, para informarla de que el menor Don Simón bolívar, quien de acuerdo a lo dispuesto por su abuelo estaba desde la muerte de éste viviendo en la casa de su tutor Don Carlos Palacios, se les había presentado el día anterior con la novedad de que “quería vivir en la compañía de su hermana y no en la de su tutor” sin explicar la causa que le impeliese a tal resolución y habiéndose resistido a toda persuasión de restituirse a la morada pupilar, a fin de que dicho Tribunal la providencia que estimare más conforme. Para el día del suceso Don Carlos Palacios se hallaba ausente de caracas, de donde faltaba hacía varios meses debido al cuidado de sus Haciendas y la Audiencia dispuso que el menor permaneciese en casa de su cuñado y hermana, como sus más inmediatos parientes que eran. Más pocos días después regresaba Carlos y estalló la disputa judicial sobre la residencia obligatoria del mancebo; pues mientras Don Carlos reclamaba en derecho la vuelta a su casa y los esposos Clemente-Bolívar no ponían obstáculo al traslado, el menor se empecinaba en su resistencia.
Destaca del juicio que sin volver a la casa del tutor, Simón Bolívar fue entregado a Don Simón Rodríguez a las 8 de la noche del 1° de agosto de 1795, habiéndose procedido del modo más violento, en medio de un gentío congregado “por la bulla que ocasionaron los gritos y lágrimas del menor, resistido fuertemente a conducirse voluntariamente a la casa de D. Simón Rodríguez”.  
Refiere además que de tan mala gana estuvo el menor Bolívar en la casa de Simón Rodríguez que no pasaron quince días cuando se escapó, y por más diligencias que practicaron por calles y habitaciones no fue posible dar con él, hasta que se le restituyó a la del Maestro.
Don Pablo Clemente y Francia y su esposa, la hermana de Bolívar, había obtenido su custodia, a través de una providencia cautelar “con la calidad de por ahora”. Sin embargo, por petición de Don Carlos Palacios y ante su exigencia de que como tutor se le restituyese a su pupilo, aquella fue revocada. Uno de los argumentos sostenidos por Don Carlos era precisamente que “Nadie sino un ignorante seductor es capaz de enseñar que los pupilos tienen arbitrio para vivir en la casa que sea de su agrado, cuando las leyes nuestras, siempre próvidas y muy atentas a la mejor educación de los súbditos pupilares, han dispuesto que estos reciban aquella en las casas que les designen los jueces en defecto de asignación hecha por sus padres o abuelos”.
Lo que motivó a Doña María Antonia a oponerse y solicitar a la Real Audiencia que oyera al pequeño Simón “sin hallarse presente persona alguna, sino los señores que la componen, examinándolo cuanto sea conveniente y resultando que su voluntad libre, es vivir en nuestra compañía, sea restituido a ella, o que se le ponga en una casa de honor, al cuidado de un ayo sacerdote, persona de probidad e instrucción, que lo eduque con la buena crianza, estudios y ciencias que lo puedan iluminar para gobernarse con el honor de su nacimiento en su mayor edad…”.
Se decidió dejarlo en casa de Don Simón Rodríguez, sin embargo, de allí escapó el impúber.
Consta del juicio seguido entonces que cuando Bolívar iba a ser trasladado “se denegó a salir de la casa, expresando que los magistrados no podían obligarle a que viviese en la de su tutor….”. Asimismo, añadió que los tribunales bien podrían disponer de sus bienes, y hacer de ellos lo que quisiesen mas no de su persona; y que los esclavos tenían libertad para elegir amo a su satisfacción, por lo menos no podía negársele a él la de vivir en la casa que fuese de su agrado. No obstante ello, fue llevado a la fuerza, aprehendiéndolo en medio de un escándalo y alboroto, entre gritos y lágrimas, a la casa de Don Simón Rodríguez, quien sería su maestro; y muy a pesar de los ruegos de su hermana María Antonia, quien con posterioridad insistió en la Real Audiencia que se le dejase vivir en su casa, quien señaló ser su hermana mayor que lo amaba tiernamente y a quien se ha acogido el huérfano.
Sorprende del significativo caso que aun cuando de la argumentación expuesta por María Antonia, hermana del púber Bolívar, en sus diversas diligencias del juicio se desprende que la legislación vigente para la época establecía la posibilidad de oír al niño, y que fuera tomada en consideración, mucho tardó la providencia de la Real Audiencia que le permitiría ser oído, y a pesar de sus ruegos no se le acordó su petición, no fue sino después de pasado mucho tiempo, y cuando las circunstancias habían cambiado, que se acordó oírlo, con el fin de asegurar las “escandalosas” opiniones del niño Bolívar, que a juicio del corregidor eran ideas permisivas formuladas por su cuñado.
En la actualidad, bajo la vigencia de los postulados recogidos en al Convención de los Derechos del Niño y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela resulta improcedente aceptar que el niño, niña o adolescente no sea consultado y no sea estimada su opinión respecto a un asunto tan relevante como el relativo al sitio donde habrá de vivir, en ausencia de sus padres (Véase al respecto sentencia de esta sala Núm. 900/2008). Así se establece.
Por otra parte, no debe dejar de señalar la Sala que no ha inadvertido la circunstancia de que de acuerdo con los argumentos expuestos en relación con el presente caso se estaría desconociendo el principio de la fratria, toda vez que existiendo tres (3) hermanos, lo ideal sería que pudiesen convivir y criarse y educarse juntos, sin embargo, se les estaría separando, de manera justificada, excepcionando el principio en cuestión, considerando que debe privar las recomendaciones de los expertos consultados, la  opinión de la para entonces niña y su condición psico-social.
De lo expuesto se colige entonces que no era preciso revocar el nombramiento de tutor que había sido efectuado, para dictar una medida cautelar que en definitiva no hacía más que acordar a la niña una situación que le resultaba más favorable, tanto más cuando no sólo se estaba resolviendo únicamente el punto relativo a la custodia de la niña, sin menoscabar las demás funciones del tutor sino porque, además, la tutela comprendía también a los hermanos de la niña, cuyo nombramiento subsistía con respecto a éstos.
Igualmente, es oportuno destacar que tampoco desconoce la Sala la circunstancia de que el artículo 310 del Código Civil dispone: “El Juez no podrá nombrar más de un tutor para todos los menores que sean hermanos y hermanas”. Pero es que la cuestión no se centraba en nombrar un tutor distinto a uno de los hermanos. Sólo, y en esto quiere insistir la Sala, puede perfectamente interpretarse que en el caso de autos, bajo el nuevo esquema constitucional de protección integral del niño, niña y adolescente que atiende a la tutela de éstos como sujetos de derecho, capaces de expresarse libremente, que es posible que coexistan armoniosamente el nombramiento de un único tutor para todos los hermanos, en atención a la transcrita disposición legal, con otra persona que ejerza la custodia, sin afectar no sólo el nombramiento del tutor sino también las funciones que le son inherentes, las cuales se insiste igualmente, podría desempeñar no obstante no tener la custodia de uno de los niños, específicamente la adolescente de autos.
Por último, debe la Sala indicar que no se infringe lo dispuesto en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando se acuerda que el niño, niña o adolescente permanezca con personas distintas a aquellas que conforman su familia de origen si se han considerado otros factores relevantes para que se encuentre bajo la custodia de un tercero, pues como la misma norma lo establece expresamente cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior –como ocurría en el caso de autos- bien puede el juez acordar lo contrario, amparado en esa misma norma constitucional.
De tal manera que, considera la Sala que la aplicación directa e inmediata de las normas establecidas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en sus artículos 8 y 80, imponían que se acordara la petición de la menor de edad, que no era otra que la solicitada por la tercera interesada en la causa, hoy quejosa, por lo que al ser desconocidos tales derechos y haberse menospreciado la opinión de los expertos, es evidente, como lo ha solicitado que sea declarado por esta Sala el Fiscal del Ministerio Público, que se violaron los derechos constitucionales a la adolescente, al obligarle a permanecer en un hogar y con una familia que para ese momento no deseaba estar, sin valorar sus sentimientos y su voluntad, todo lo cual le transgredió sin duda alguna sus derechos humanos. Del mismo modo, se le lesionó el debido proceso y su derecho a la defensa, pues la juzgadora no valoró los informes y recomendaciones efectuadas por los expertos, como se hiciera referencia. De allí que es forzoso para esta Sala declarar con lugar la presente acción de amparo constitucional y así se decide.-
Debe la Sala señalar que si bien la decisión contra la cual se incoó la acción de amparo constitucional se trataba de una interlocutoria, dictada el 28 de febrero de 2008 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara y la misma fue sustituida o si se quiere, quedó sin efecto como consecuencia de la posterior sentencia definitiva dictada en la causa por la Sala de Juicio Núm. 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, el  2 de abril de 2009; esta última sentencia reedita las infracciones que se le imputan a aquella, es decir, no acuerda la custodia de la niña a la quejosa (quien posee la custodia de hecho), lo que obligó a esta Sala continuar conociendo de la causa.
Debe por último esta Sala referirse a la circunstancia de que en la dirección de correo electrónico institucional de la Magistrada ponente, se recibió un mensaje presuntamente escrito por el abogado Gustavo Espinoza Pino, titular de la cédula de identidad No. 3.037.605, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el núm. 25.372, y en la Sala de Casación Civil con el núm. 39, por el que dicho abogado excusa a la accionante, ciudadana Mercedes del Carmen Negrón, de asistir a esta Sala para la celebración de la audiencia por razones médicas, que afectaban directamente a la adolescente. Al respecto, debe esta Sala advertir que esta conducta omisiva de la referida ciudadana en nada contribuye a mejorar la situación de la hoy adolescente, por el contrario constituye un obstáculo para la administración de justicia, al imposibilitarle a esta Sala oír la opinión de la adolescente antes de emitir un pronunciamiento que le permita restablecer plenamente la situación jurídica infringida.
Ahora bien, visto que la decisión definitiva dictada el 2 de abril de 2009, por el Juez de juicio Núm. 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en el juicio de tutela, que nombró el Consejo de tutela a favor de los tres adolescentes, abarca aspectos que trascienden al ejercicio de la custodia de la adolescente de autos, esta Sala estima que la misma debe permanecer incólume, por lo que la presente decisión sólo se referirá al asunto relativo a con quién debe convivir la adolescente. De tal manera que, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, esta Sala ordena que el Tribunal que conozca en la actualidad del juicio de tutela, dicte las medidas que sean menester para dar con el paradero de la hoy adolescente, a que se refiere el presente caso, a los fines de decidir acerca de la custodia de ésta, en cuyo caso, de resultar favorable y conveniente podrá atribuir la misma a la quejosa. A tales efectos, deberá escuchar nuevamente a la adolescente, ordenar que se practique un informe integral y cualesquiera otras diligencias que estime pertinentes, para que con base en la doctrina expuesta y con las resultas de los actos que se ordenan practicar, decida si procede el otorgamiento de la custodia que se discute. Así se establece.-
            Por otra parte, esta Sala declara la nulidad de cualquiera actuación judicial que tenga por objeto el traslado forzoso de la actual adolescente a la que se refiere el caso al hogar del tutor interino. Sin embargo, autoriza y ordena a la jueza de la causa a dictar todas las medidas necesarias para la ubicación de la adolescente y a los organismos de inteligencia encargados de ello, bien sea la Guardia Nacional Bolivariana, a las Policías Estadales o Municipales donde la adolescente se encuentre y al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el presente fallo. Así se decide.
Finalmente, se apercibe a la accionante, ciudadana Mercedes del Carmen Negrón a que comparezca ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara y colabore con los órganos de administración de justicia en la resolución del caso, y se advierta que en, caso contrario, su conducta podría constituir desacato y ser juzgada como tal. Así se establece.
VII
DECISIÓN 
Por las razones  que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR la acción de amparo constitucional ejercida por la ciudadana Mercedes del Carmen Negrón contra el fallo dictado el 28 de febrero de 2008, por el extinto Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En consecuencia, a los fines del restablecimiento de la situación jurídica lesionada a la adolescente (cuya identificación se omite conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) se ordena al órgano competente del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que conozca de la causa escuchar nuevamente a la adolescente, otrora Sala de Juicio Núm. 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara; a tales efectos deberá ordenar la elaboración de un informe integral y cualesquiera otras diligencias que estime pertinentes, para que con base en la doctrina expuesta y con las resultas de los actos que se ordenan practicar, decida si procede el otorgamiento de la custodia que se discute a la quejosa, antes identificada, mandato que deberá cumplir en uso de sus más amplias facultades como Juez de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Se ORDENA notificar al Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la también mencionada Circunscripción Judicial, de la presente decisión; asimismo, se ordena notificar de esta decisión al ciudadano Germán Ananías Hernández, titular de la cédula de identidad n° 2.595.071, y al ciudadano Juan Carlos Mier y Terán, titular de la cédula de identidad N° 7.208.460, quienes son parte en la causa que motivó el amparo y a los miembros del Consejo de Tutela designado. Asimismo, notifíquese a la accionante, ciudadana Mercedes del Carmen Negrón.
Se ORDENA igualmente que se libre oficio a la ciudadana Mercedes del Carmen Negrón por el que se le aperciba de comparecer ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara y colabore con los órganos de administración de justicia en la resolución del caso, y se advierta que en, caso contrario, su conducta podría constituir desacato y ser juzgada como tal…”

“…Por otra parte, en relación a la denuncia de la solicitante de la revisión acerca de que, en el presente caso, se configuró la confesión “ficta”, la Sala observa que no resulta un hecho controvertido, en el juicio primigenio la incomparecencia del demandado a la contestación de la demanda, y en tal sentido, la sentencia objeto de revisión analizó la solicitud de confesión “ficta” que planteó la parte demandante a la luz de los extremos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, y concluyó, en primer lugar, que la pretensión que se ejerció no es contraria a derecho; y, en segundo lugar, que el demandado logró probar algo que le favoreciera, es decir, que la demandante pretendió llevar a cabo la venta definitiva sobre el inmueble diferente al que se le ofreció, pues posterior a la celebración de la opción el 23 de diciembre de 2003, procedió en el mes de febrero de 2004, a realizar unas actuaciones judiciales y registrales, para ampliar la extensión de terreno, mediante el reconocimiento de integración de una parcela vecina, sobre la cual ha ejercido una añeja posesión.

Ahora, la confesión “ficta”, y la reversión de la carga de la prueba que trae consigo, se encuentra prevista en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil que, textualmente, señala lo siguiente:
Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca.
De esta manera, de conformidad con lo dispuesto en la norma citada precedentemente, para que se configure la confesión “ficta” se requiere que se cumplan tres premisas, a saber: i) que el demandado no dé contestación a la demanda; ii) que la demanda no sea contraria a derecho, y; iii) que no pruebe nada que le favorezca.

       Por ello, cuando se está en presencia, como el caso bajo estudio, de una falta de contestación de la demanda, en principio, no puede afirmarse que el demandado está confeso, ya que el contumaz por el hecho de su inasistencia, nada ha admitido, debido a la falta de alegación, situación que no genera presunción alguna en su contra. De manera que, el demandado tiene la carga de la prueba, en relación a la demostración de que no son ciertos los hechos alegados por la parte actora.

En este sentido, al tratarse de la distribución legal de la carga de la prueba, el demandante debe promover pruebas, a pesar de que el demandado no haya contestado la demanda, ya que la situación de carga en cabeza del demandado puede subvertirse, debido a que el demandado puede promover pruebas que demuestren algo que le favorezca y con ello reinvierte la carga al actor.
            Por otra parte, para que proceda la confesión “ficta” se requiere que la petición del demandante no sea contraria a derecho, es decir, que la acción no esté prohibida por la ley; ya que, de lo contrario, no hay acción, por lo que, al verificar el juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a las fácticas, pues aunque resulten ciertos los hechos denunciados no existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida.
En cuanto al supuesto contenido en la norma de que el demandado nada probare que le favorezca, el mismo hace referencia a que el demandado que no dio contestación podrá promover las pruebas que considere convenientes, siempre y cuando vayan dirigidas a hacer contraprueba a los hechos alegados por el actor.
            En este sentido, esta Sala en su reiterada jurisprudencia (Ver sentencia n.°: 2428, del 29 de agosto de 2003, caso: Teresa de Jesús Rondón de Canesto; y sentencia n.°: 912 del 12 de agosto de 2010, caso: Vicenta Pernía Zambrano, entre otras), en cuanto a la actividad probatoria del demandado contumaz, ha señalado lo siguiente:
(…) lo único que puede probar el demandado en ese “algo que lo favorezca”, es la inexistencia de los hechos alegados por el actor, la inexactitud de los hechos, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente.
Criterio que es compartido por esta Sala, al señalar que la expresión “probar algo que lo favorezca”, se encuentra referida a que el demandado podrá probar la inexistencia de los hechos que narró el actor en su pretensión.
Siendo así, cuando el demandado va a probar algo que lo favorezca en el sentido de demostrar la inexistencia de los hechos que narró el actor, no requerirá plena prueba, siéndole suficiente en consecuencia las dudas, en razón de que, lo que exige la ley es probar algo. Esto tiene que ver con la ficción (la confesión), la cual no puede ocultar la realidad. Si se está ante una futura ficción, la sola duda a favor de la realidad ya tiene que eliminarla. Debido a que el proceso persigue que el valor justicia se aplique, por cuanto el fallo lo que busca es hacer justicia, no puede hacerla si se funda en ficciones y no en la realidad.
No obstante lo expuesto, existen materias donde no funcionan los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, como sucede en los juicios donde está interesado el orden público, y la falta de contestación no invierte nada, por lo que el actor sigue teniendo sobre sí la carga de la prueba. Igual sucede en los juicios donde el demandado es un ente público que goza de los privilegios del fisco, cuya situación es idéntica a la planteada, es decir, se da por contestada la demanda y en consecuencia no existe la posibilidad de inversión de la carga de la prueba, como se ha señalado.
Al respecto, esta Sala en sentencia del 27 de marzo de 2001 (Caso: Mazzios Restaurant C.A.), señaló:
“El artículo 362 citado, considera que el demandado que no contesta la demanda se le tendrá por confeso, cuando en el término probatorio no pruebe nada que lo favorezca y la demanda no sea contraria a derecho. Luego, para tenerlo como confeso, lo que se declara en el fallo definitivo, como una garantía al derecho de defensa, se le permite al demandado probar algo que lo favorezca, lo que significa que ni siquiera se le exige una plena prueba contra una presunción en su contra.
Omissis…
La confesión expresa puede siempre ser revocada o rectificada mediante la prueba del error de hecho (artículo 1404 del Código Civil), y por ello los efectos del silencio que conduce a que alguien se tenga por confeso, igualmente y con mayor razón pueden ser revocados, no siendo necesario el alegato y prueba del error de hecho, ya que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil previene que con probar algo que favorezca al no concurrente, evita que se consoliden los efectos del silencio, y por tanto que se le tenga por confeso. Se trata de principios generales, congruentes con el mantenimiento del derecho de defensa de las partes”  (Negritas del fallo citado).
De lo anterior, la Sala concluye que, el demandado que no de contestación a la demanda debe dirigir su carga probatoria a hacer contraprueba de los hechos alegados por la parte demandante, por lo que resultan infructuosas las pruebas promovidas con relación a excepciones o defensas que debieron haberse alegado en la oportunidad procesal de la contestación y no se hizo, con lo cual dichas pruebas no van dirigidas a beneficiar a la parte por cuanto lo controvertido quedó fijado con los hechos que alegó la parte actora, y su negativa de existencia.
            Es así como en sentencia n.° 2428, del 29 de agosto de 2003, caso: Teresa de Jesús Rondón de Canesto, citada “ut supra”, esta Sala, al desarrollar el concepto establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a “probar algo que le favorezca”, señaló:
Tales afirmaciones pueden entenderse de mejor forma, bajo el siguiente escenario, en la causa principal que originó el presente amparo, el objeto de la acción es una resolución de contrato por falta de pago, donde el demandado no dio contestación a la demanda, siendo así, su actividad probatoria ha debido estar enfocada en desvirtuar los hechos constitutivos que afirmó su contraparte, esto es, que la obligación no existió o no podía existir. El demandado, no produjo pruebas que desvirtúen los hechos alegados por la actora; sino que, promovió una serie de probanzas (como fueron: 1) documento de propiedad del inmueble a nombre de la ciudadana Alicia Salazar, 2) acta de defunción N° 81 del 13 de mayo de 1997, correspondiente al fallecimiento de Alicia Salazar, 3) exhibición del documento que le acreditaba a Alicia Peralta García la propiedad, representación o derecho con que actuó al momento de la celebración del contrato de arrendamiento y 4) testimoniales), dirigidas a demostrar que su accionante y a la vez arrendatario no era la propietaria del inmueble arrendado, lo que conllevaría a la nulidad del contrato suscrito con la accionante, pruebas estas correspondientes a una excepción perentoria que no fue alegada en su oportunidad, y que no contradicen las circunstancias alegadas en el escrito libelar (que quedaron como ciertas al no haberse dado contestación a la demanda y no cumplirse los extremos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil), por lo cual resulta obvio que, la no concurrente no promovió nada que le favoreciera.
Ahora, luego del análisis de las actas del expediente, esta Sala observa que, en el presente caso, el demandado no dio contestación a la demanda y en la fase probatoria promovió como pruebas un título supletorio y una prueba de informes a los fines de la demostración de que la parte actora incumplió el contrato de opción de compra venta porque pretendía venderle un inmueble de mayor extensión al que fue descrito en dicho contrato; con lo cual el Juzgado Superior consideró que había quedado demostrada la modificación que hizo la parte actora en cuanto a la extensión del terreno que fue objeto de la opción de compra venta, en cuanto a su mayor extensión.
No obstante, esta Sala observa que las pruebas promovidas por el demandado corresponden a una excepción perentoria que no fue alegada en su oportunidad, y que no contradicen las circunstancias alegadas en el escrito libelar (que quedaron como ciertas al no haberse dado contestación a la demanda y no cumplirse los extremos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil), como lo es la insolvencia del demandado en cuanto a las cuotas establecidas en el contrato de opción de compra venta, por lo cual resulta obvio que, el demandado contumaz no promovió nada que le favoreciera, a saber: alguna contraprueba de los hechos alegados por la parte demandante, que para el presente caso era la falta de pago.
            De esta manera, se evidenció que el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, actuando en sede civil con asociados, con su sentencia del 16 de junio de 2008, creó inseguridad jurídica y, además, un palmario desequilibrio en la relación contractual de las partes intervinientes, es decir entre la Sucesión Torrealba-Tovar y el ciudadano Gustavo Rodríguez Medina (parte opcionante y opcionada, respectivamente), con lo cual afectó gravemente el interés de la parte actora (opcionante) ya que se violaron los artículos 2, 26, 49 y 257 del texto constitucional, al aplicar erradamente la normativa previamente mencionada.
Al respecto, resulta importante resaltar, como se ha establecido en la jurisprudencia de esta Sala, que con la revisión de las sentencias, esta Sala persigue la uniformidad de normas y principios constitucionales en relación con el alcance de la protección al derecho a la tutela judicial efectiva de los justiciables y la confianza legítima, por lo tanto, como en casos anteriores, esta Sala Constitucional ha establecido que corresponde al demandado, cuando no contesta la demanda, la carga de desvirtuar los hechos en los cuales el demandante fundamenta su pretensión, y en el presente caso –como ya se señaló- no sucedió, motivo por el cual esta Saladeclara: ha lugar la revisión solicitada de conformidad con el criterio antes expuesto, anula el fallo objeto de revisión y ordena remitir el expediente al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico para que un Juez accidental que se designe a tal efecto, dicte un nuevo fallo en relación a la apelación ejercida, de conformidad con los parámetros aquí establecidos. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara HA LUGAR a la solicitud de revisión constitucional interpuesta por los abogados Tulio Colmenares Rodríguez y Juan Francisco Colmenares Torrealba, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana ANA ROSA TORREALBA DE COLMENARES,  quien actúa en representación de laSUCESIÓN TO RREALBA-TOVAR, de la sentencia que dictó el 16 de junio de 2008, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, actuando en sede civil, con Asociados. En consecuencia, se ANULA el fallo objeto de revisión y se ordena remitir el expediente al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico para que un Juez accidental que se designe a tal efecto, dicte un nuevo fallo en relación a la apelación ejercida, de conformidad con los parámetros establecidos en la presente decisión.
   Publíquese, regístrese y archívese el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 16 días del mes de diciembre de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.”

Como se aprecia, la denuncia de la defensa radica en la supuesta omisión de pronunciamiento por parte de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, respecto a la declaratoria con o sin lugar de la solicitud de nulidad propuesta conjuntamente con el recurso de apelación.

Ahora bien, en el presente caso, esta Sala pudo constatar que los defensores de los hoy accionantes, en el escrito contentivo del recurso de apelación, como punto previo (crf: folios 613 al 620 del expediente) solicitaron la nulidad de ciertos actos realizados en la fase de investigación, a saber: 1) de la orden de inicio de la investigación, por cuanto, a su decir: (…) “el fiscal no indicó quienes eran los presuntos investigados, ni las presuntas víctimas, como tampoco indicó el órgano policial investigador y mucho menos las diligencias necesarias y urgentes a practicar”; 2) de la evidencia de interés criminalístico consistente en un disco compacto (CD), en razón de que, tal y como lo expresaron textualmente:
 (…) ante esa fiscalía compareció (…) a los fines de consignar un Disco Compacto (CD) (…) nótese que en la misma no se establece el contendido del CD, ni cumple con los requisitos de legalidad de una prueba (…): Violenta esta prueba la licitud de la prueba, siendo que la misma es incorporada en el proceso contraviniendo preceptos legales y constitucionales (…).
Y; 3) de la audiencia de presentación de sus defendidos como imputados ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con fundamento en que, según refieren, el Fiscal del Ministerio Público:
(…) solicitó que sea incorporado la misma sala (sic) como elemento de convicción un Video que llevaba en su computadora y lo exhibió autorizado por la juez en funciones de Control (…) dejando en Estado de indefensión a los imputados por cuanto la defensa no tenía control en la (sic) computadora del Fiscal del Ministerio Público de los Videos que tiene archivados que deben ser más de uno. Asimismo existe la presunción razonable de que posiblemente el Fiscal (…) haya podido cometer un delito al introducir un documento falso (…) siendo que en el expediente de marras se observa que las pruebas fueronobtenidas ilegalmente e incorporadas con violación a los principios del debido proceso y Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de varias normas constitucionales y legales (Negritas de los accionantes).
Asimismo, esta Sala pudo verificar que, en dicho escrito, los prenombrados defensores seguidamente señalaron, en el capítulo respectivo (crf: folios 623 al 644 del expediente), que recurrían de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 19 de mayo de 2010, mediante la cual decretó a sus defendidos la medida de privación judicial preventiva de libertad por la comisión de los delitos de homicidio calificado, uso indebido de arma de fuego, abuso de funciones y simulación de hecho punible, fundamentando dicho recurso, entre otros motivos, en lo siguiente:

(…) El Artículo (sic) 49 de la constitución (sic) en su numeral 2, reconoce el derecho a la presunción de inocencia como protección de los derechos de los ciudadanos, siendo que esta disposición permite a la presunción de inocencia (sic) configurarse como uno de los elementos más singulares del Estado Social de Derecho. Es la principal garantía constitucional y partiendo de que mis defendidos son imputados (…) esto debe de (sic) de presumirse con pruebas objetivas (Declaraciones (sic) de testigos, Inspecciones (sic), etc) y con pruebas subjetivas (CD) traída (sic) con un interés personal por la madre del occiso. (…) Igualmente se hizo referencia de la acción del Fiscal (…) de Tratar (sic) de incorporar un video de su computadora, sin edición, sin tener las Exigencias (sic) legales (…) existe la posibilidad  que debe ser considerada por esta Corte que el Fiscal (…) al momento de exhibir un video en su computadora e intentar introducir ese video que no estaba experticiado (sic) ni ofrecido como prueba posiblemente derivándose de esta ilegalidad un acto falso.
Como puede observarse, la defensa de los hoy accionantes fundamenta tanto la solicitud de nulidad como el recurso de apelación ejercido, en los mismos motivos: la supuesta ilegalidad de los elementos de convicción que sirvieron al representante del Ministerio Publico, para sustentar la solicitud de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada contra sus defendidos.
Bajo estos supuestos, aprecia esta Sala, de la revisión de la decisión impugnada por vía de amparo, que si bien la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, no hizo mención expresa en cuanto a la improcedencia de la solicitud de nulidad formulada por la defensa, circunstancia que, a su decir, es de donde devienen las violaciones constitucionales denunciadas; no obstante, examinó los argumentos en los cuales se fundamentó dicha solicitud de nulidad, apreciando, conforme a lo expresamente señalado:
 (…) que dentro del proceso penal que nos ocupa, nos encontramos en la Fase Preparatoria, es decir, la etapa inicial del proceso penal, donde el Juez de Control, previa solicitud del Ministerio Público, estimara o no la procedencia de los tres supuestos que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Prendado (sic) a lo expuesto, en esta fase inicial, se estima si los elementos de convicción ventilados ante el Juzgador, despiertan suspicacia en la persuasión del A Quo respecto a la posible vinculación del imputado con el caso bajo examen, y la cual bien pudiere ser desvirtuada en posterior fase de juicio oral y público (…). Por ello, la doctrina y la jurisprudencia patria habla de probables elementos de convicción y no certeza, lo cual se le confina (sic) al Juez de Juicio en la posible celebración de un debate oral y público, de tal manera que, los indicios apreciados por el A Quo en el caso de marras, constituyen “Elementos de Convicción”, primordialmente en esta fase del proceso (…). Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido (…).
De esta manera, al no existir en el caso de estudio la alegada omisión de pronunciamiento de parte de la Corte de Apelaciones que conoció el caso, toda vez que si bien no hizo expresa mención a la declaratoria sin lugar de la nulidad solicitada, no es menos cierto que del análisis de la parte motiva del fallo accionado en amparo, tal como se transcribió supra, se desprende que si examinó los argumentos en los cuales se fundamentó dicha solicitud de nulidad, de modo que para esta Sala, resulta inoficioso acordar la reposición de la causa al estado que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, emita un pronunciamiento expreso en cuanto a la solicitud de nulidad formulada por la defensa, por cuanto dicha reposición infringiría la tutela judicial efectiva y el principio de celeridad procesal, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que implicaría la admisión de un amparo ante una situación que resulta, a criterio de esta Máxima Instancia Constitucional, totalmente improcedente, tal y como lo ha establecido esta Sala en casos similares (Vid. sentencia Nro. 1000 del 26 de octubre de 2010, caso: Iván Antonio Simonovis Aranguren y otros”).
Por otra parte, ni siquiera podría sostenerse que la decisión impugnada por vía de amparo, por ese hecho, adolezca del vicio de inmotivación, por cuanto tal y como lo ha señalado esta Sala, en anteriores oportunidades, entre otras en sentencia N° 3514 del 11 de noviembre de 2005, caso Uniteg, S.A., dicho vicio se produce, entre otros, cuando la sentencia carece en absoluto de fundamentos, pues no debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación o la motivación errada con la falta de motivos.
Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad.
En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:
Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.
En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala).
Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.
En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.
            En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar la opinión del ilustre jurista Arminio Borjas (1928), quien para la época, en su obra “Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano”, al tratar el tema de las nulidades en el proceso penal a la letra señaló lo siguiente:
Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocación o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidados por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, casi siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son `por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada.
A la par, lo anteriormente señalado también se sustenta desde el punto de vista legislativo en el orden estructural del contenido normativo del Código Orgánico Procesal Penal, para el cual el legislador venezolano aplicó la técnica legislativa similar al del instrumento sustantivo penal, relativo a un orden por Libros, Títulos y Capítulos.
De esta manera, en relación a la distinción que debe existir entre las nulidades y los recursos, el Código Orgánico Procesal Penal trata las nulidades en un Título exclusivo del Libro Primero relativo a las Disposiciones Generales, específicamente en el Título VI “DE LOS ACTOS PROCESALES Y LAS NULIDADES”, mientras que el tema de los recursos lo prevé tres Libros posteriores, a saber: Libro Cuarto“DE LOS RECURSOS”.
Establecido el anterior criterio de manera vinculante, esta Sala Constitucional ordena la publicación en Gaceta Oficial del presente fallo, y hacer mención del mismo en el portal de la Página Web de este Supremo Tribunal. Así se declara.
Finalmente, como otro aspecto a destacar, que a su vez se desprende del contenido de la presente causa, es que esta Sala no puede dejar de advertir tanto a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, como al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del mismo Circuito, que la disposición normativa contenida en el artículo 139, segundo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, es suficientemente clara cuando su letra establece lo siguiente:
Artículo 139. El nombramiento del defensor o defensora no está sujeto a ninguna formalidad (…).
El imputado o imputada no podrá nombrar más de tres defensores o defensoras, quienes ejercerán sus funciones conjunta o separadamente, salvo lo dispuesto en el artículo 146 sobre el defensor o defensora auxiliar (Subrayado de esta Sala).
Tal advertencia se basa en el hecho de que, en el presente caso, los hoy accionantes nombraron como defensores de confianza a los abogados Jesús Manuel Ferrín Aristiguieta, José Ángel Lamas, Edgar José Navas Cova y David Ernesto López, quienes tanto en proceso penal originario, como en la interposición de la acción de amparo, actúan conjuntamente con tal carácter en representación de todos los accionantes.
Atendiendo a lo antes expuesto, considera esta Sala que, en el presente caso, no se configura la violación constitucional aducida por los accionantes, en los términos del artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en consecuencia, se declara improcedente “in limine litis” la acción de amparo constitucional ejercida. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara IMPROCEDENTE “IN LIMINE LITIS” la acción de amparo constitucional interpuesta por los abogados Jesús Manuel Ferrín Aristiguieta, José Ángel Lamas, Edgar José Navas Cova y David Ernesto López, en su carácter de defensores de los ciudadanos FRANCISCO JAVIER GONZÁLEZ URBINARAÚL DAVID SERRANO ALCALÁCARLOS OBDULIO FIGUEROAALEJANDRO PALMA VILLALBAFRANKLIN ZAMBRANO PUENTESADRIÁN JOSÉ AGUILERA BETANCOURT y UVENZA HERCILIA BLANCO GUARISMA, contra la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 12 de agosto de 2010, que declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por los prenombrados abogados, contra el auto del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del señalado Circuito Judicial Penal, del 19 de mayo de 2010, mediante el cual decretó a sus defendidos la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la comisión de los delitos de homicidio calificado, uso indebido de arma de fuego y  simulación de hecho punible.
Se ordena remitir copia certificada del presente fallo a la Presidenta de la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, así como a todos los Presidentes de los Circuitos Judiciales Penales de la República Bolivariana de Venezuela, para que distribuyan y hagan del conocimiento de los tribunales de su respectiva jurisdicción, el criterio que -con carácter vinculante- ha dejado asentado esta Sala Constitucional.

Se ordena la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en la Gaceta Judicial y en el Portal de la Página Web de este Máximo Tribunal, con la siguiente indicación: “Sentencia que, con carácter vinculante, interpreta el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad en materia penal”.

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De acuerdo a todo lo expresado, está claro que el Juzgado  Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional, no podía dictar la sentencia de fecha 15 de octubre de 1996, pues el llamado por la Ley a dictarla era el juez natural, que en el caso bajo estudio, era el Juez Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario de la misma Circunscripción Judicial. O, al menos, debió esperar que se resolvieran en casación lo relativo a la recusación, pues, si bien no hay norma expresa que determine que el sólo debe sustanciar la causa hasta que se defina la recusación, bajo el principio del Juez natural, el que viene conociendo por inhibición o recusación  del de cognición, no está investido para resolver el asunto hasta tanto se declare procedente la inhibición o recusación.
Por éllo, la Sala estima que en el supuesto contenido en el artículo 93 del Código de Procedimiento Civil, de que el “…conocimiento pasará inmediatamente mientras se decide la incidencia, a otro Tribunal de la misma categoría…’, debe entenderse que el nuevo Juez sólo deberá evitar que se suspenda la causa, entendido ésto en la sustanciación de la misma; no pudiendo dictar sentencia al mérito hasta tanto no exista un procedimiento de procedencia de la inhibición o recusación. Esto está directamente relacionado con el Juez Natural, pues, hasta tanto no exista un pronunciamiento definitivo en la incidencia de inhibición o recusación, no se sabe si el Juez competente será el inhibido o recusado o, por el contenido el que vino sustanciando la causa durante dicha incidencia.
En ese sólo sentido puede interpretarse la parte final del citado artículo 93, cuando señala “…Si la inhibición o recusación fuere declarada con lugar, el sustituto continuará conociendo del proceso, y en caso contrario, pasará los autos al inhibido o recusado…”.
Pensar lo contrario, tal como sucedió en el caso presentado, significaría dejar en letra muerta esta disposición, aunado a la violación del principio del Juez Natural, toda vez que, si el Juez que viene sustituyendo y sustanciado pudiese dictar la sentencia de fondo sin esperar las resulta del trámite inhibitorio o recusatorio, ¿para qué el legislador estaría pendiente de indicar que si la inhibición o recusación fuesen declarada improcedente, el asunto debería devolvérsele al primer Juez?, si en éste caso el asunto ya debería darse por terminado si no se recurre contra la decisión de fondo dictada o, estaría en otra instancia o en casación, si se hubiesen ejercido los recursos pertinentes.
En razón de lo expuesto, resulta nula la referida sentencia de fecha 15 de octubre de 1996, pues, cuando la dictó ese Tribunal no era el competente para ello, al no estar definitivamente resuelto la recusación presentada contra el Juez de cognición. Así se decide.
Resalta la Sala, que el pedimento de nulidad y reposición de la causa por este motivo, fue manifestado en reiteradas oportunidades por los apoderados de los accionantes ante los jueces superiores en escritos de informes, por lo cual no hubo conformidad o aceptación tácita por parte de los recurrentes sobre el referido punto. Así se decide.
De esta forma, por aplicación de los artículos 15, 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala de Casación Civil decretará la nulidad de la referida sentencia de fecha 15 de octubre de 1996 emanada del Juzgado  Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, y repondrá la causa al estado de que el denominado Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional de la misma Circunscripción Judicial, dicte nueva sentencia de primera instancia, dejando nulas todas las actuaciones posteriores al 15 de octubre de 1996. Así se decide.

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