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Con la referencia a la necesidad de que la acción satisfaga las condiciones de la conminación penal Beling quería expresar que la efectiva aplicación de ésta requiere todavía la concurrencia de ulteriores condiciones (v. gr. la no concurrencia de la situación de necesidad prevista en el § 54 RStGB, la producción del resultado en los delitos cualificados por el resultado, o la comisión de la infracción dentro del territorio nacional, prevista en el § 6 RStGB). Según Beling, se trata de condiciones que se distinguen radicalmente de las enumeradas hasta este momento y cuyo significado presupone la concurrencia de éstas.

En este sentido, para subrayar su separación respecto de la tipicidad, Beling afirma que las condiciones de la conminación penal no tienen nada que ver con el tipo de delito (Verbrechenstypus) y son, más bien, condiciones ajenas al tipo (tatbestandsfremde); su ausencia no modifica la imagen típica (das typische Bild) y su concurrencia no aporta absolutamente nada al tipo de delito.

Tampoco condicionan la antijuricidad, pues las normas son independientes de ella. Todo esto tiene relevancia para la cuestión relativa al ámbito del dolo, pues mientras que –según Beling– el dolo requiere que se reflejen psíquicamente el tipo y la antijuricidad, respecto de las meras condiciones de la conminación penal no es necesaria ninguna relación psíquica y basta su concurrencia fáctica.

Pese a que el catálogo de las condiciones de la conminación penal reúne a elementos muy heterogéneos, Beling considera que la esencia de las mismas puede caracterizarse afirmando que su ausencia provoca que una acción típica, antijurídica y culpable no pueda subsumirse en la conminación penal que, caso de concurrir aquella condición, sería aplicable: sitúa a la acción fuera de las fronteras de la conminación penal, condicionando así su carácter delictivo y, por lo tanto, su punibilidad73. Esto respondería a consideraciones relacionadas con la ausencia de un interés del Estado en la punibilidad de la acción, o con la concurrencia de un interés estatal en su no-punibilidad. (más…)

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Aunque con la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad se ha delimitado ya la esencia del delito y una acción que reúna estas características es –según Beling– una acción merecedora de pena, en el Derecho penal vigente tales acciones no son siempre delito, pues las conminaciones penales concretas del Derecho positivo no se extienden a todas las acciones así configuradas.

Hay acciones típicas, antijurídicas y culpables respecto de las cuales no se encuentra en la ley ninguna conminación penal que se ajuste a ellas, ninguna conminación penal adecuada. Esto sería lo que, por ejemplo, ocurre con los daños imprudentes: se trata de una acción típica respecto de la cual, sin embargo, no es aplicable el § 303 RStG ni ninguna otra ley penal. Y lo mismo sucede – según Beling– con la inducción y la complicidad imprudentes, con la complicidad en las contravenciones, y con la tentativa de las contravenciones y de multitud de delitos menos graves. Partiendo de estas consideraciones –que ponen de manifiesto hasta qué punto el concepto de tipo que Beling propuso es un concepto abstracto, ajeno al carácter culpable y a la eventual punibilidad de la conducta típica y diverso, por tanto, al que en la doctrina suele denominarse como tipo de garantía–, aquel autor entendía que en un concepto de delito que se ajuste al Derecho positivo resultaba necesario incluir el requisito de la concurrencia de una conminación penal adecuada a la acción típica, antijurídica y culpable63.

Pero es imprescindible aclarar aquí que, de acuerdo con la concepción de Beling, la existencia de una conminación penal adecuada no comporta que el hecho fuera realmente punible; sólo supone afirmar una relación lógica de correspondencia entre el mismo y la ley, la existencia de un punto de conexión que abre la posibilidad de subsumir el hecho en una conminación penal y afirmar que constituye delito; si realmente constituye delito, si la conminación penal realmente lo alcanza y se trata de un hecho punible es una cuestión distinta, que depende de los límites de su eficacia. En este sentido, Beling señala que el principal significado y la importancia práctica de la definición de delito trazada hasta este momento radica en su aspecto negativo: la afirmación de estos cuatro requisitos no permite todavía afirmar la concurrencia de un delito, pero la negación de cualquiera de ellos sí que permite negarla, y hace innecesario plantearse la posible aplicación de una conminación penal.  La distinción que Beling proponía entre el conjunto de las acciones típicas y el de las acciones típicas, antijurídicas y culpables subsumibles en una conminación penal se rechazó por parte de la doctrina que aceptaba la incorporación de la exigencia de la tipicidad de la conducta en la definición y la teoría generales del delito, para expresar la vigencia del principio de legalidad.

Con aquella distinción se dispersan los elementos que condicionan y determinan el significado penal de una acción y se pierde la oportunidad para considerarlos unitariamente. Se hubiera podido especificar que no toda acción típica que se realice de forma antijurídica y culpable es penalmente relevante, porque su relevancia penal –y no sólo la gravedad de la pena– puede depender de la decisión del legislador acerca de la configuración interna de la conducta. O, sino, considerar que existe un aspecto de la culpabilidad –el dolo y la imprudencia referidos a los elementos del tipo objetivo– que también forma parte del tipo, sin que su concurrencia o ausencia prejuzgue la conformidad o disconformidad de la acción típica con el conjunto del Ordenamiento jurídico, ni la culpabilidad. De alguna manera, al reconocer que las consecuencias de la vigencia del principio de legalidad no se limitan a los elementos del tipo, sino que se extienden también a las conminaciones penales, Beling ya advertía la posibilidad de esta segunda opción. El hecho de que no se decantara por ella puede responder a las siguientes razones:

1) a la voluntad de separar lo más claramente posible el análisis de los elementos objetivos del tipo y el análisis de los elementos subjetivos de la acción delictiva;

2) al deseo de separar lo más claramente posible la cuestión relativa a la antijuricidad de la acción y la cuestión relativa al análisis de los elementos subjetivos que caracterizan las acciones con relevancia penal;

3) al deseo de considerar unitariamente los elementos que caracterizan subjetivamente las acciones con relevancia penal, y condicionan la culpabilidad de la acción que reúne los elementos objetivos del tipo y es antijurídica;

4) el deseo de distinguir entre el objeto que debe ser abarcado por el dolo del autor (las circunstancias del tipo objetivo) y aquellos elementos del concepto de delito que no deben ser abarcados por el dolo (la existencia de una conminación penal adecuada y las condiciones meramente objetivas de ésta) y respecto de los cuales es irrelevante si el autor los conoce o no.

De momento basta con destacar aquí el significado garantístico que cabe atribuir a los tres primeros argumentos, y la importancia que podían tener en la fase inicial de la formación de la teoría del delito sobre la base del Derecho positivo, como la que estamos analizando. De hecho, estos tres puntos son los que, junto con la discusión sobre la relación entre el contenido del tipo y el contenido de la antijuricidad, marcarán la evolución posterior de la teoría del tipo y del delito.   (más…)

También en relación con la culpabilidad Beling niega que se trate de un concepto sustantivo; se trata, más bien, de la sustantivización de una cualidad que la acción debe reunir para poder ser delito. Si la acción es una manifestación de la voluntad, y la tipicidad y la antijuricidad son especializaciones de la manifestación de voluntad en el ámbito objetivo, la culpabilidad es una especialización de la manifestación de voluntad en el ámbito subjetivo. Sobre la base de este planteamiento que vincula la culpabilidad al aspecto interno de la acción, Beling afirma que el dolo y la imprudencia sólo pueden vincularse al núcleo de la voluntad de la acción (sind nur an den Willenskern der Handlung anknüpfbar). El carácter doloso y la imprudencia no son más que una determinada forma de la voluntad, y deben configurarse partiendo del vínculo entre la voluntad y la culpabilidad. Esta la concibe Beling precisamente como el contenido reprochable de la voluntad o, en su caso, la ausencia reprochable de un determinado contenido de la voluntad. En definitiva, Beling considera que así como el tipo y la antijuricidad otorgan un determinado contenido externo a la conducta, la culpabilidad le otorga un determinado contenido a la voluntad. (más…)

Para ser delito, la acción típica debe ser antijurídica. Según Beling, esto no ocurre siempre y, por lo tanto, es necesario distinguir entre la tipicidad y la antijuricidad. Esta la concibe de modo meramente formal, como relación de contrariedad con el Ordenamiento jurídico; la acción antijurídica es la acción incorrecta en sentido jurídico. Partiendo de la concepción del Derecho como poder heterónomo (als heteronome Lebensmacht), aquel autor consideraba que el requisito de la antijuricidad de la acción no debe sustituirse por otros elementos extra-jurídicos, ni por consideraciones subjetivas como la dañosidad o la peligrosidad social, la contradicción con la cultura, o la inmoralidad. Y tampoco puede ser entendido en estos sentidos.  Pese a reconocer que normalmente el delito es una acción socialmente dañosa o peligrosa, Beling consideraba que esto no es algo conceptualmente necesario y que la toma en consideración de aquellos parámetros, además de suponer una confusión entre el ideal de la legislación y la esencia del producto legislativo, hace desaparecer la necesaria seguridad en la determinación de las acciones delictivas. Igual que ocurría con la tipicidad, el concepto de antijuricidad que propone es un concepto esencialmente formal. Beling no admite que pueda sustituirse por un concepto material, ni que dependa de consideraciones materiales que se añadan al aspecto formal. La perspectiva que adopta es meramente inductiva: se limita a afirmar que la acción punible debe ser una acción antijurídica, y que cuando el Estado declara punible una acción expresa del modo más decidido posible que no la aprueba y que contradice el Ordenamiento jurídico. Se pone así de manifiesto la influencia del método positivista en su construcción dogmática y la importancia que este autor concedía a la seguridad jurídica.

Aunque Beling admitía que en la punibilidad reconocemos inductivamente la antijuricidad, consideraba que, desde el punto de vista lógico, la antijuricidad es el prius y la punibilidad el posterius y, por lo tanto, la punibilidad no puede afirmarse hasta que no hayamos determinado la antijuricidad de la acción. Desde esta perspectiva, Beling aborda la cuestión que Frank y otros autores habían suscitado sobre si la antijuricidad debía entenderse como un elemento positivo del concepto de delito, o su ausencia debía entenderse como un elemento negativo. Beling considera que, desde un punto de vista lógico, es lo mismo afirmar que no concurre una acción punible cuando el hecho no es antijurídico, que afirmar que sólo se da una acción punible cuando el hecho es antijurídico. Entre ambas afirmaciones no hay una diferencia objetiva. Desde la perspectiva del Derecho material no se deriva ninguna consecuencia de concebir la ausencia de antijuricidad como un elemento negativo. Sólo en el ámbito del Derecho procesal puede tener alguna relevancia esta cuestión, lo cual es incluso discutible en el Derecho procesal penal. Ya se trate de elementos constitutivos del delito de carácter “positivo” o “negativo”, el supuesto de hecho que se imputa al procesado siempre debe ser probado de forma positiva. Por esta razón, Beling afirma que la concepción de la antijuricidad como condición negativa no se distingue en nada de su concepción como condición positiva. En su opinión, cuando Frank considera que la antijuricidad no pertenece al concepto de delito y su ausencia es un elemento negativo del supuesto de hecho, mezcla la cuestión relativa a la consideración de la antijuricidad como presupuesto necesario para la existencia de un delito, y la cuestión relativa a la necesidad de que concurran otros presupuestos especiales, además de los previstos en el tipo, para afirmar la antijuricidad de la conducta. En relación con esta última cuestión, Beling admite que cuando la ley penal no destaca expressis verbis el elemento de la antijuricidad (v. gr. en los delitos de homicidio), la punibilidad de la conducta se da, en principio, por sobrentendida, de modo que la acción sólo dejará de ser punible cuando concurran circunstancias especiales que excluyen la antijuricidad. Sin embargo, esto no es obstáculo para que resulte necesario concebir el delito como acción antijurídica y sea correcto afirmar, de forma abreviada, que “el delito es injusto”. Lo que Beling rechaza es la opinión de aquellos autores que consideran que, desde el punto de vista sustantivo, la esencia del delito es el “injusto”. Esto ha llevado a considerar que el Derecho penal es, por decirlo de algún modo, un fragmento de un gran “Derecho del injusto” (“Unrechtsrecht”) y la teoría del Derecho penal debe partir de la cuestión previa acerca de lo que puede ser “injusto”, esto es, de si sólo puede ser “injusto” la acción del hombre, o también pueden serlo estados y sucesos que no constituyan acciones. Frente a este tipo de planteamientos que parten de la consideración del injusto como algo sustantivo, Beling afirma que para la construcción del concepto de delito es indiferente si un estado, o sucesos que no constituyen acciones, pueden designarse per se como antijurídicos. Lo único que importa es determinar cuándo puede designarse una acción como antijurídica; sólo dentro de este contexto cabe preguntarse si la consideración de una acción como antijurídica debe fijarse únicamente en la propia acción o también puede fijarse en el “estado antijurídico” al que aquélla se dirige. En relación con esta cuestión, Beling reconoce que para determinar si alguien ha cometido un delito sólo interesa un aspecto de la teoría de la antijuricidad: aquel que hace referencia a la antijuricidad de la actuación del hombre, la antinormatividad, la antijuricidad “subjetiva”. Pero también con relación a un estado o un suceso que no constituye una acción puede decirse –y el propio Derecho positivo lo hace– que es antijurídico y, en ocasiones, es a partir de esta antijuricidad “objetiva” como se obtiene, por vía interpretativa, la norma relativa a la acción que produce o se dirige a la producción de aquel estado. En este sentido, Beling distinguía entre, por un lado, las “normas directas”, que declaran inadmisible la acción que caracterizan, y, por otro lado, las “normas o proposiciones mediatas”, que se refieren a meros estados o sucesos inadmisibles sin definir más exactamente la propia acción, de modo que es inadmisible toda acción que se presenta en una relación causal con aquél. En cualquier caso, lo que Beling subraya es que no debe perderse de vista el carácter adjetivo del injusto y que no es la causalidad, sino un juicio jurídico de valor (ein juristisches Werturteil) lo que determina el carácter de un hecho como “injusto”. (más…)

La tipicidad sería el primero de los elementos que sirven para caracterizar a la acción como delito. Los argumentos que Beling ofrece para introducir este elemento en la definición general de delito y considerarlo como el primero de los que sirven para caracterizar la acción delictiva están relacionados con el concepto de acción que él proponía –un concepto que, como acabamos de ver, no dice nada sobre el significado de la acción, ni sobre su contenido externo ni sobre el contenido de la voluntad–, con la importancia que otorgaba a la ley penal como punto de partida para la caracterización de la acción delictiva, y con la importancia metodológica que atribuía a la tipicidad de la acción en la teoría general del delito.

En efecto, con la consideración de la tipicidad como el primero de los elementos que caracterizan la acción delictiva, Beling quería poner de manifiesto que el principio de legalidad reconocido en el § 2 RStGB impedía identificar la “acción punible” y la “acción merecedora de pena”, y que el principal significado de aquel parágrafo consistía, precisamente, en la exclusión de todos los tipos de delito –entendidos como tipos de acción no como tipos de autor– no reconocidos en el Derecho positivo. Frente a este aspecto del principio de legalidad, la exclusión del Derecho consuetudinario y de la analogía en la configuración de los tipos sería una cuestión secundaria, que respondería a la pretensión de alcanzar un grado especialmente alto de tipicidad para prevenir toda inseguridad jurídica. Además, Beling consideraba que aquella exclusión sólo se refería a los tipos y a las conminaciones penales; las proposiciones penales que no afecten a los tipos y todas las proposiciones que se refieran a la antijuricidad (normas e infracción de las normas) sí podrían configurarse por vía consuetudinaria o analógica.

Partiendo de estas consideraciones sobre el significado y las consecuencias del principio de legalidad, Beling destaca que ya no es posible afirmar que toda acción antijurídica y culpable da lugar a una conminación penal. Sólo pueden caer bajo una conminación penal determinados tipos de delito, cuyos contornos están perfectamente delimitados (fest umrissene Verbrechenstypen). Y el contorno de estos tipos de delito (der Umriß des Verbrechenstypus) lo proporcionan los tipos (Tatbestände) que, de forma numéricamente exhaustiva, establece el Derecho positivo. Ninguna acción que no sea típica en el sentido apuntado podrá calificarse como delito ya que, por más que sea una acción, antijurídica y culpable, no resulta apropiada para servir como punto de referencia para la aplicación de una conminación penal.

De acuerdo con el Derecho vigente, sólo podrá calificarse como delito aquella acción que se corresponda con uno de los tipos que, de forma exhaustiva, se encuentran dispuestos en la parte especial del Derecho penal, esto es, cuando se trate de  una acción típica (die typische, tatbestandsmäßige Handlung). Esta circunstancia debía llevar a reconocer que la tipicidad, en tanto que característica de la acción, es un elemento conceptual del delito.  Lo anterior no comportaba una confusión entre el concepto general de delito y el concreto concepto de cada una de las distintas clases de delitos en particular, pues –como Beling se encargó de poner de relieve– el concepto general de delito no requiere que se realice un tipo determinado, sino que la acción pueda subsumirse en algún tipo, con independencia de cual sea éste. En este sentido, enlazando con la función metodológica y el significado valorativo que Beling atribuía al tipo, este autor afirma que “el tipo es un concepto puro sin un significado autónomo. En relación con él la acción antijurídica y culpable deviene delito”.

En la teoría del delito que Beling propuso, la tipicidad cumplía la función de delimitar el contenido de la acción, de modo que quedaran excluidas del concepto de delito las acciones sin contenido típico y aquél se pudiera desarrollar partiendo de la consideración de la acción como “hecho”. “Mediante los tipos –dice Beling– las acciones se visten por primera vez con colores y, a partir de entonces, se dividen en acciones de homicidio, acciones de daños, etc…”. Al tratarse de elementos que determinan el significado de la acción, resulta perfectamente coherente la ubicación sistemática en la teoría de la tipicidad que aquel autor propuso para las teorías del resultado, de la causalidad, del objeto del hecho, y del contenido de los delitos de omisión. En efecto, la introducción de la tipicidad en la definición de delito permite reunir en ella a todos los elementos que caracterizan y otorgan relevancia penal a la acción. Pero aquí se agota su significado, pues –como veremos– Beling distinguía muy claramente entre la caracterización penal de la acción que realiza la ley penal, y la valoración de aquélla en el sentido de su conformidad o disconformidad con las exigencias del Ordenamiento jurídico. Esto último ya no afecta (directamente) a la tipicidad, sino a la antijuricidad de la conducta. El tipo fija el contenido penalmente relevante de la acción, pero sólo con posterioridad corresponde analizar si la acción típica es contraria al Ordenamiento jurídico, y si se da la necesaria correspondencia entre los elementos objetivos y los elementos subjetivos del delito. En relación con esta cuestión, de acuerdo con el significado garantístico que Beling atribuye a la exigencia de que, formalmente, la conducta delictiva sea una acción típica, este autor señala que la consideración de la tipicidad como un elemento conceptual del delito permite explicar la razón por la que la mera revelación o exteriorización del propósito o dolo delictivo no constituye delito por sí sola: esto es así porque normalmente la sola exteriorización del dolo no es una acción típica. Y también permite explicar la esencia del denominado injusto punible frente al “injusto civil”: el injusto no penal es todo aquel que no está tipificado, mientras que el injusto punible es el que se ha vertido en los tipos. (más…)

Todo delito es un acontecimiento individual-temporal. Pero el tipo legal abarca todos los delitos individuales de la misma clase. Por tanto, debe prescindir conceptualmente de las características puramente individuales de los delitos reales; debe ser “abstracto”. Todo tipo jurídico es una generalización de casos individuales posibles. Estas generalizaciones pueden tener distintos grados. Así, se podría resumir todo el derecho penal en el más amplio tipo: quien se comporta de modo groseramente contrario a la sociedad, será penado.

Para la generalización hay dos reglas de lógica: cuanto mayor es la generalización, tanto más comprensivo y sin lagunas es el tipo, pero también tanto más difuso y falto de contenido, y, sobre todo, tanto menos apropiado para una aplicación homogénea del derecho. Inversamente: cuanto menor es la generalización, tanto más real y plástico es el tipo, pero también tanto más limitado .y con lagunas.

En la relación del derecho don estas reglas lógicas, se abre una profunda diferencia entre e1 derecho penal por un lado y las demás ramas del derecho por el otro. Mientras que en las demás ramas del derecho, la generalización de los preceptos jurídicos puede ser aplicada en forma relativamente amplia, el derecho penal debe conformarse con una generalización relativamente limitada. Debe describir lo injusto decisivo del hecho a través de acciones típicas, vale decir, generales, pero, sin embargo, reales plásticas; lo injusto del derecho penal debe ser “típico”, en el sentido destacado. El análisis de la estructura de valor de lo injusto penal, ha demostrado que el disvalor primario y general de todos los hechos punibles, es disvalor de acción; éste no es solamente origen, sino también fundamento esencial de la medida de la pena. En cambio, en el derecho civil, la acción delictuosa es solamente presupuesto del derecho de indemnización del daño, no su fundamento de medición; éste se mide a menudo, solamente según la extensión del daño causado.

Por eso, en el derecho civil, la clase específica de lo injusto de acción es relativamente indiferente, y no precisa ser descrita en forma concreta-típica; puede ser presupuesto de un derecho de indemnización de daños. Además, la eficaz estructuración del derecho penal, requiere la adecuación típica de lo injusto. El veredicto ético-social del fallo del juez penal, y su intervención profunda en la vida, libertad y honor de los hombres, exigen garantías jurídicas, fundamentalmente más firmes que otras ramas del derecho (inversamente, aquellas intervenciones deben quedar reservadas sólo al derecho penal). Si el principio nulla pena sine lege no ha de quedar en una mera fórmula, sino que debe dársele un sentido práctico, entonces el derecho penal no debe dejar el núcleo de lo injusto del hecho a instancias extralegales -sea al sano sentimiento del pueblo, a las buenas costumbres o al bien moral-, sino que él mismo debe describirlo concretamente, vale decir, debe ser derecho penal “sustancial”.

El derecho civil puede vincular el derecho de indemnización de daño al mero daño “contrario a las costumbres” pero una prescripción análoga de carácter penal general sería incompatible con el principio de la determinación de la punibilidad. El derecho tutelar puede restringir el poder de los padres en el caso de peligro del bienestar “espiritual y moral” de los hijos menores, prever vigilancia protectora y educación previsora, pero una prescripción penal contra el peligro del bien moral, carece de la precisión legal necesaria para determinar las conductas punibles.

La estructura particular de los tipos, es tarea del legislador. Él no precisa dar siempre descripciones detalladas, y puede valerse de conceptos plásticos de la conciencia popular, en caso de que describan claramente lo injusto decisivo del hecho; así, p. ej., el “adulterio”, en el 172, que es, según la conciencia popular, solamente el coito extramarital de uno de los cónyuges (RG., 70-173).

La idea de la tipicidad rige en el sentido destacado, naturalmente, sólo para la fundamentación de la pena, y no para la exclusión de pena.

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Gustav Radbruch

El artículo expone los tipos de sistema factibles en la ciencia jurídica, ilustrando especialmente dos variedades, el sistema categorial y el sistema teleológico, a propósito de la evolución de la teoría del delito en el primer tercio del siglo XX. En el paso que llevó de la concepción clásica a la neoclásica de la infracción criminal, el autor descubre los puntos de tensión del sistema invisible de la dogmática y el sistema visible de la didáctica del Derecho, y muestra la firme tendencia de la primera hacia la construcción teleológica de conceptos e instituciones, que debía rematar, a su juicio, en la derivación de los elementos del delito a partir de la teoría de los fines de la pena. La reafirmación de la tipicidad, no ya del acto, como punto de arranque de aquéllos, es otra señal que confirma la procedencia neokantiana del actual normativismo en el estudio del Derecho penal, aunque también marca la diferencia de éste frente al sistema neoclásico, que en la obra de Radbruch permanece ligado a los datos de la realidad empírica, como una normativización «de primer grado», no plena.

Les dejo esta interesante doctrina que es muy importate para entender la difícil teoría del Delito.

SOBRE EL SISTEMA DE LA TETORIA DEL DELITO