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La desvinculación entre el discurso jurídico-penal y la política pone en serio peligro a la dogmática jurídico-penal como método, con consecuencias imprevisibles y siempre negativas:

  1. Como el discurso teórico no toma en cuenta sus efectos sociales reales (y pueden construirse tantos discursos como sociedades, legisladores e intérpretes se alucinen), el método jurídico, en lugar de hacer previsibles las decisiones judiciales, proporciona un inagotable caudal de desconcertantes posibilidades y permite la racionalización de cualquier decisión, mediante el uso antojadizo de discursos diferentes, abriendo el camino a la arbitrariedad judicial.
  2. La discusión jurídico-penal por momentos parece caer en autismo. Cuando se simplifica y se vacía de sentido político la discusión teórica, pareciera que los principales debates de la dogmática jurídico-penal del siglo XX se limitaron a discutir en los primeros años si la culpabilidad es una relación psicológica o un juicio de reproche; a mediados del siglo, si el dolo está en el tipo, en la culpabilidad o en ambos lugares; y a fines de éste si el criterio de imputación objetiva debe ser el aumento del riesgo o la defraudación de roles. El simplismo de este reduccionismo se halla muy cerca del ridículo que, como es sabido, es el medio más insidioso para desacreditar el saber jurídico, o sea, la inmensa tarea de elaboración dogmática llevada a cabo en los últimos cien años y que de ningún modo puede desperdiciar quien pretenda reducir racionalmente el ejercicio del poder punitivo.
  3. La verificación de lo anterior debilita la vigencia del propio método, con el riesgo de que se apele a su desprecio y consiguiente caída en cualquier irracionalidad (puro discurso político sin mediación técnica; lo que llamaremos alienación técnica del discurso).
  4. En cualquier momento es peligroso el naufragio del método jurídico-penal, pero mucho más cuando es notorio que la Kielerschule fue sólo un episodio anecdótico en el curso de un simplismo penal volkisch permanente, que sólo espera las oportunidades que le ofrece el debilitamiento de la racionalidadcontentora del Estado de derecho, harto frecuente en tiempos de globalización.

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Ante las dificultades que presenta un concepto filosófico para ser cuantificado psicológicamente (catástrofe epistemológica generada por la confusión de niveles de análisis), por un lado comenzó a abrirse paso la tendencia a la construcción normativa del contenido de la culpabilidad, o sea, a reducir a la misma al reproche jurídico de un objeto jurídico, lo que no es más que la consagración de la arbitrariedad judicial en nombre de una prevención general que tampoco nadie conoce, en tanto que, por otro lado, se volvió a postular el abandono del concepto mismo de culpabilidad.

A partir de la premisa de que las alternativas a la acción serían una hipótesis indemostrable y que la culpabilidad no parece ser el fundamento para la imposición de la pena sino el límite que la administración de justicia necesita para la imputación subjetiva, lo que en definitiva se plantea es la búsqueda de un «principio de proporcionalidad» {Verhdltnismassig-keitsgrundsat¿¡, que permanece como un problema sin resolver. De allí que la tarea sería la búsqueda y profundización de este principio, que reemplazaría a la culpabilidad.

Este principio de proporcionalidad, no obstante, queda sumamente nebuloso, porque, o bien se ancla en una proporcionalidad con el contenido del injusto, o bien vuelve a caer en una construcción artificial en función de limitados datos normativos escogidos a voluntad que, aunque no se llamen «culpabilidad», no pasarían de ser otra construcción jurídica de reemplazo. Siempre que nos mantengamos en la pretensión de legitimar la pena y el poder punitivo, tan poco razonable resulta fabricar una libertad «jurídico-penal» como tomar en cuenta más o menos los mismos elementos con que fabricamos ésta y bautizarla de otra manera.

A nuestro juicio, el mérito de quienes postulan el reemplazo de la culpabilidad por el principio de proporcionalidad estriba en que subrayan adecuadamente la función encubridora que cumple el concepto manipulado de la culpabilidad en el discurso legitimante del poder punitivo: destacan acertadamente que la culpabilidad, en ese discurso, al centrar la atención sobre el autor, sustrae al conflicto del marco dé la interacción social, implicando la consagración jurídica de la teoría del «chivo expiatorio».

Sin embargo, un reemplazo de la culpabilidad por una «proporcionalidad» con algunos caracteres subjetivos y objetivos del delito, no eliminaría la realidad del «chivo expiatorio» en el plano social, sino que sólo se limitaría a ignorarla en el jurídico, lo que, por cierto, no resuelve el problema del valor deslegitimante que la teoría del «chivo expiatorio» tiene sobre el discurso jurídico-penal.

Sólo un rápido giro discursivo puede llevarnos hacia el camino que nos evite el ridículo ante el siglo que ya viene y que proporcione a éste la pista de una salida. El ejercicio de poder punitivo no es más que eso: mero ejercicio de poder repartido entre muchas agencias o corporaciones.

Nuestro poder jurídico, muy limitado, también lo es. No nos incumbe la tarea de justificar el ejercicio del poder de las otras agencias, sino de ampliar el de las nuestras (jurídicas) y usarlo para hacer descender los niveles de violencia de todo el ejercicio del poder punitivo.

Sobre esta base nos enfrentamos a la tarea de reconstruir el discurso jurídico-penal por analogía con el discurso del derecho humanitario. Creemos que es correcto partir de la premisa de que tanto la guerra como el ejercicio del poder punitivo, son ejercicios del poder deslegitimados, frente a los cuales el limitado poder jurídico debe operar tratando de ampliar su ámbito y conteniendo su violencia.

En el plano de la teoría del delito ¿cuál sería la táctica discursiva más adecuada a este fin? En principio, sin duda que lo es la recuperación más plena posible del derecho penal liberal o de garantías, no porque sea verdad su fundamento sobre la metáfora o ficción del contrato o de la guerra de todos contra todos, sino porque tiende a un control mucho mayor de la violencia del poder, su intolerancia a la irracionalidad de ese ejercicio es mucho mayor y por ende más limitativo de la violencia.

Dentro de las pautas del discurso jurídico-penal de garantías, la decisión de los pocos casos que el poder punitivo selecciona y somete a la decisión de las agencias jurídicas, es menos violenta y garantiza límites máximos de tolerancia de la irracionalidad.

Creemos que el desafío que tenemos por delante es la reconstrucción del derecho penal de garantías sobre esta base o sobre cualquier otra que no intente la relegitimación del poder punitivo. (más…)

Estas son las condiciones bajo las cuales damos comienzo a la última década del siglo XX: con las embestidas de nuevas versiones (o caretas) del viejo derecho penal autoritario y argumentando con datos falsos acerca de la realidad.

Nos percatamos de que el poder punitivo no pasa sino ínfimamente por nuestras manos jurídicas, siendo ejercido en su parte troncal por las agencias ejecutivas, policiales y políticas.

Vemos que hemos construido un discurso de justificación de nuestra propia reducción de poder jurídico; que el poder punitivo no previene conflictos ni los resuelve, sino que los multiplica; que ese poder extrae a los conflictos de su contexto y los oculta y complica; somos conscientes de que este poder causa un altísimo número de muertes y que reimplanta la tortura; sabemos que condiciona conductas criminales en lugar de prevenirlas; conocemos sobradamente que su máxima expresión, que es la prisonización o enjaulamiento de personas en instituciones totales o de secuestro se ejerce sobre los sectores más carenciados de nuestras poblaciones y con selectividad clasista y racista; sabemos que la estructura de filtro selectivo del ejercicio de poder penal se burla de nuestro principio de igualdad; tenemos clara idea de que ese ejercicio de poder no cuida ni siquiera mínimamente nuestro pretendido principio de legalidad ni ninguna de sus manifestaciones. Aunque nos resistamos a admitirlo, la mala conciencia nos dice que la pena no cumple ninguna de las funciones preventivas que se le atribuyen ni puede cumplirla.

 Así llegamos al siglo XXI, enredados en un discurso que debemos defender sólo porque es mejor que nada.

Por cierto que no es nada lucido el papel intelectual del penalismo finisecular: comprometido con un ejercicio de poder cuestionado y deslegitimado, o tratando de contener ese ejercicio de poder con un discurso que sabe que es falso y con la consiguiente mala conciencia. (más…)

El discurso jurídico-penal. Durante muchas décadas el discurso jurídico-penal predominante fue el positivista peligrosista, integrado con la criminología de esa vertiente, pero, superada esta etapa, paro a asentarse sobre una base neo-kantiana harto heterodoxa, que tomó elementos de cualquiera de las variables del neo-kantismo, en la medida en que le fueron útiles. Recién en las dos últimas décadas, con gran resistencia y admitiendo más las consecuencias dogmáticas que la base realista, sufrió un relativo resquebrajamiento con la introducción del finalismo.

No obstante, nunca se profundizaron las consecuencias teóricas de la teoría de las estructuras lógico-reales en el campo jurídico-penal y en los casos en que se intentó hacerlo en la filosofía del derecho, fue por lo general para criticarla y descartarla, en tanto que en los últimos años tiende a adoptarse un “finalismo” formal -por así llamarlo- centrado casi exclusivamente en requerimientos de completividad lógica de la construcción teórica del delito.

En un marco jurídico más amplio, el neo kantismo fue el recurso más comúnmente usado para legitimar en América Latina los regímenes de “facto”, su legislación (incluso su legislación penal) y los mismos “actos constitucionales” de los poderes de “facto”. Igualmente, Latinoamérica conoce desde siempre el fenómeno del constitucionalismo formal con dictadura real, y también estas modalidades de terrorismo de estado apelan a la escisión que el neo-kantismo provoca entre realidad y normatividad.

Esta particular preferencia por la manipulación heterodoxa del neo-kantismo no es de extrañar. La fractura que con mayor o menor intensidad -según sus variables o escuelas permite o impone el neo-kantismo, obliga al discurso jurídicopenal a separarse cuidadosamente de la realidad. Mediante este pensamiento puede admitirse un “realismo trascendente”, en el sentido de que las cosas están fuera del sujeto y son independientes de su conocimiento, pero como el conocimiento sólo puede tener acceso a ellas a través del valor jurídico, que opera como único ordenador que lo hace accesible a la razón, resulta que en definitiva es siempre el valor jurídico (que en nuestro margen es siempre un acto de poder, por arbitrario que sea) el que nos dice “cómo son” las cosas.

Esta manipulación de la heterodoxia teórica que caracteriza las decisiones judiciales con implicancia política en nuestro margen, da por resultado un verdadero renacimiento de la teoría medieval de la “doble verdad”. Permitiendo una exquisita esquizofrenización del saber jurídico, que se erige en un campo esotérico que carece de contacto con la realidad, que se inventa hasta límites en que el jurista queda reducido a un racionalizador de los contenidos verdaderamente delirantes del legislador.

Es obvio que los sectores populares y desposeídos de nuestro margen no depositan ninguna confianza en un derecho concebido de este modo, tradición que viene de antiguo y que recoge ampliamente el folklore de nuestros pueblos.

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En los últimos años se ha revalorado en Europa el pensamiento de Fourier, imputándole a Marx el haber retrocedido ante la idea de concebir a una sociedad humana en que el trabajo fuese un juego. Creemos que hay razón suficiente para esta revaloración, porque Fourier fue el primer crítico de la civilización represiva moderna.

Fourier afirmaba que no hay pasiones negativas, sino que todas son positivas, pero que las pasiones reprimidas tienen desarrollos negativos, engendran “monstruos libidinosos”, por lo que se necesita una coordinación de la economía con la moral. No pasaba por alto que las pasiones engendran crímenes en el mundo civilizado, pero afirmaba que en un orden que no restringiese las pasiones, se operaría una “natural concordia pasional”, o sea que, en un universo que permitiese la satisfacción total de la líbido, no habría lugar para los “monstruos sadianos”. Para él, no se trataba, pues, de reprimir aquellas pasiones que adquieren un carácter antisocial y criminal en la sociedad actual, sino de liberarlas, pues ellas resultarían positivas en la “armonía pasional del nuevo mundo”. En síntesis: para Fourier, el crimen es producto de la represión de las pasiones; cuando las pasiones se liberan no llevan al crimen,  sino a su “armonía pasional”.

EI jusnaturalismo de Fourier es evidente. Su ilimitada confianza en la armonía pasional, que surgiría automáticamente de la desaparición de la sociedad represiva y de la satisfacción total de la líbido, eliminando los desarrollos negativos de las pasiones con el desarrollo libre de las mismas, es toda una concepción jusnaturalista que, justo es advertirlo, parte de una serie de observaciones ciertas, pero no puede decirse lo mismo respecto de su irrestricta generalización.

Su jusnaturalismo es similar al que anima a varios anarquistas, pero Fourier no eliminaba al Estado, sino que concebía una organización no represiva del mismo, basada en economía que eliminaba el trabajo desagradable.

Fourier negaba que el problema criminal pueda solucionarse sin llegar a la sociedad no represiva, porque fuera de ella “las pasiones no son más que tigres encarnizados, enigmas incomprensibles”.

Suele afirmarse que en el socialismo utópico hay dos corrientes, denominando “sansimonismo” a la otra. No obstante, éste no presenta los mismos caracteres que los otros socialismos, pues, pese a que sus conceptos son eminentemente escurridizos, puede identificárselo con una posición positivista y, en general, poco democrática y organicista, cuyo pensamiento penal se corresponde con estas corrientes.

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En un sentido, el “derecho penal liberal” es sinónimo del derecho penal del Estado de derecho, con todas las implicancias que ello tiene: respeto a la autonomía ética, limitación lo más precisa posible del poder público, selección racional de los bienes jurídicos, seguridad jurídica. El antónimo del liberalismo así entendido lo constituyen: la injerencia en .la conciencia individual, la falta de limitación del poder público y la inseguridad jurídica.

En ese sentido, plantear el dilema “derecho penal liberal derecho penal totalitario”, es absolutamente encubridor, porque cuando llegamos al fondo de la cuestión vemos que lo que aquí se enfrenta al derecho penal del Estado de derecho es la arbitrariedad penal. El dilema de fondo es derecho penal-arbitrariedad penal.

Por derecho penal del Estado de derecho deberá entenderse aquél que trata de lograr la mayor seguridad en la aplicación del derecho, excluyendo, por ende, en la medida de lo posible, la arbitrariedad en su aplicación. Su opuesto es el Anti-derecho, o sea, toda fuerza tendiente a sembrar la inseguridad, la incertidumbre, el arbitrio personal del poder, la arbitrariedad en el ejercicio del magisterio punitivo.

Las características del derecho penal del Estado de derecho no son muchas, pero sí fundamentales. La amenaza a cualquiera de ellas -por vía legal, jurisprudencial o doctrinaria; constituye una amenaza al Estado de derecho. Sin perjuicio de que a lo largo de la exposición precisemos más los conceptos, haremos aquí una sintética enumeración de las mismas.

Este derecho penal se caracteriza por varios principios, de los cuales son fundamentales el Nullum crimen sine conducta, el Nullum crimen sine lege, el Nullum crimen sine culpa y el Nulla poena sine proevia lege penale.

El Nullum crimen sine conducta excluye la posibilidad de punir la mera intención pero, además, como la conducta humana sólo puede darse en sociedad, requiere que la conducta sea social, es decir, de alguien frente a alguien, respecto de otro.

El Nullum crimen sine lege requiere la individualización legal previa de las acciones que configuran delito. Además, como la ley  debe ser racional, debe tener un fin, que siempre ha de ser garantizar los bienes jurídicas de alguien. Por ende, de este principio se deduce la necesidad de que la conducta delictiva afecte bienes jurídicos.

El Nullum crimen sine culpa requiere: a) que la acción delictiva se haya cometido al menos culposamente; y b) que la misma le sea jurídicamente reprochable al autor. Este Último requerimiento revela la consideración del delincuente como persona: un reproche jurídico solo puede formulársele a quien es capaz de autodeterminación, a quien se le pueden dirigir requerimientos. El reproche jurídico sólo puede formulársele a una persona, a un ente capaz de autonomía, de autodeterminación; a una “cosa” no puede reprochársele nada.

El Nullu poena sine proevia lege penale tiene dos sentidos: a) satisface la necesidad de que se sepa con precisión de qué bienes puede ser privada una persona en razón de haber cometido un delito, pues lo contrario lleva un sentimiento de inseguridad a todos los que participan de la coexistencia que el derecho penal quiere regular y posibilitar; b) satisface el requerimiento de que la persona tenga la posibilidad de adecuar su conducta a la norma, dado que conoce la punibilidad de la misma.

Otro principio fundamental del derecho penal del Estado de derecho es el de la racionabilidad  de la pena, que se deduce del objetivo del derecho penal: su finalidad es el aseguramiento de bienes jurídicos contra ataques graves. Consecuentemente, la pena no puede tener otro fin que el de servir al cumplimiento del objetivo del derecho penal: proveer a la seguridad jurídica procurando evitar futuros ataques a los bienes jurídicos.

Lo que se opone a este derecho penal del Estado de derecho es el derecho penal de la arbitrariedad, en el que se incluye, en definitiva, también el derecho penal del Estado ‘gendarme”, pues las características generales del derecho penal arbitrario no pueden definirse, toda vez que la arbitrariedad no tiene un contenido determinado: puede imponerse por caminos harto diferentes e incompatibles, porque está más allá de cualquier límite y, por ende, de cualquier lógica.

Eugenio R Zaffaroni. Tratado De Derecho Penal Tomo II. Editorial Ediar,  Pág. 366- 368