SALA CONSTITUCIONAL SENTENCIA N°3167 DE FECHA 09 DE DICIEMBRE DE 2001.

(…)

El Fiscal General de la República y los ciudadanos Pastor Heydra Rojas, Pedro Díaz Blum, Carlos Tablante Hidalgo, Luis Longart, Pedro Pablo Alcántara, César Pérez Vivas, Elías Matta, Enrique Márquez, Carlos Berrizbeitia Giliberti y Ernesto Alvarenga solicitaron a esta Sala Constitucional que fije el contenido y alcance del precepto constitucional contenido en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece, entre otras cosas, que los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios cuyo texto se trascribe de seguida:

“ El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía” (Resaltado de la Sala).

Delitos de Lesa Humanidad

El concepto de crímenes de lesa humanidad data de mediados del siglo XIX. Aunque la primera lista de tales crímenes se elaboró al final de la Primera Guerra Mundial, no quedaron recogidos en un instrumento internacional hasta que se redactó la Carta del Tribunal de Nuremberg en 1945. Los crímenes de lesa humanidad determinados en esta Carta fueron reconocidos al año siguiente como parte del derecho internacional por la Asamblea General de las Naciones Unidas y se incluyeron en posteriores instrumentos internacionales, como los estatutos de los tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia y Ruanda. Fueron definidos por primera vez en un tratado internacional cuando se aprobó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, del 17 de julio de 1998, el cual fue suscrito por Venezuela.

¿Que distingue los delitos ordinarios de los crímenes de lesa humanidad?

El Estatuto distingue los delitos ordinarios de los crímenes de lesa humanidad respecto de los cuales la Corte tiene competencia, sobre la base de los siguientes criterios:

1) Los actos que constituyen crímenes de lesa humanidad, como el asesinato, tienen que haber sido cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático. No obstante, el término “ataque” no denota una agresión militar, sino que se puede aplicar a leyes y medidas administrativas como la deportación o el traslado forzoso de población.

2) Deben afectar una población civil. Por lo tanto, quedan excluidos los actos aislados o cometidos de manera dispersa o al azar. La presencia de soldados entre la población civil no basta para privar a ésta de su carácter civil.

3) Su comisión responderá a la política de un Estado o de una organización. Sus ejecutores pueden ser agentes del Estado o personas que actúen a instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia, como los llamados “escuadrones de la muerte”. Dentro de las mencionadas organizaciones se incluye a los grupos rebeldes.

Dentro de los elementos subjetivos del tipo penal, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional no prevé un elemento discriminador sui generis, en el sentido de que el ataque o acto dañoso esté dirigido a una población civil por motivos nacionales, políticos, raciales o religiosos, lo cual ha sido confirmado por la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional, al dictaminar la ausencia de necesidad de un elemento discriminatorio como aspecto esencial de la mens rea de la figura de los crímenes de lesa humanidad, así como la irrelevancia de los motivos de su comisión. Sin embargo, este elemento resulta necesario en el caso concreto del delito contemplado en el artículo 7, numeral 1, inciso h, que prevé la persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género definido.

También se requiere para su debida subsunción en el tipo, la llamada intencionalidad específica que presupone su comisión con conocimiento de acto o actos contra el bien jurídico protegido, por ejemplo, la vida, la integridad física y moral, de allí que se les atribuya un mayor grado de gravedad moral, es decir, lo que transforma un acto individual en un crimen de lesa humanidad es su inclusión en un marco más amplio de conducta criminal, por lo que resultan irrelevantes los motivos personales que pudieran animar al autor a su consumación.

En fin, se trata de delitos comunes de máxima gravedad que se caracterizan por ser cometidos en forma tendenciosa y premeditada, con el propósito de destruir, total o parcialmente un grupo humano determinado, por razones de cultura, raza, religión, nacionalidad o convicción política. Se reconocen, además, por ser delitos continuos que pueden exteriorizarse en forma masiva.

De acuerdo con el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, los delitos de lesa humanidad consisten en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento por parte de su autor (o autores) de dicho ataque. Así se consideran de lesa humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, actos como: a) asesinato; b) exterminio; c) esclavitud; d) deportación o traslado forzoso de población; e) encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) tortura; g) violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable; h) persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) desaparición forzada de personas; j) el crimen de apartheid; k) otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran.

Imputados

Imputar significa atribuir a otro una cosa o acto censurable, e imputado, obviamente, es aquel a quien se señala como autor de ese hecho. Desde la óptica procesal penal, y de acuerdo a la definición contenida en el texto orgánico que regula esa materia, imputado es toda persona que se señale como autor o partícipe de un hecho punible, mediante un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal, esto es, por el Ministerio Fiscal.

“Imputado” se refiere a la persona perseguida en el proceso de investigación, es decir, “procesado” desde la interposición de la acusación y, a partir del acto de apertura a juicio oral (en el procedimiento principal), una vez admitida la acusación, “acusado”.

Por imputado, en los términos del artículo 29 constitucional, debe entenderse a la autoridad. La autoridad debe entenderse también como la potestad establecida en la Constitución de cada país conforme con la cual se dicten leyes, se observen o se administre justicia (Enciclopedia OPUS, p. 573). Otra acepción: “Persona que ejerce o posee cualquier clase autoridad” (DRAE, 4), de allí que debe entenderse que la competencia de los tribunales penales ordinarios está regida por el principio de la responsabilidad penal individual, con lo cual quedan excluidas las personas jurídicas, las Organizaciones No Gubernamentales (ONG) y la responsabilidad internacional del Estado.

Principio de Legalidad

(La obligación de perseguir y acusar)

En la medida en que la sociedad se fue organizando jurídicamente de un modo más estable y, sobre todo, en la medida en que el Estado adquirió prevalencia en el plan político-institucional, la venganza personal o la acusación privada fueron cediendo terreno. De acuerdo con ello, la figura del fiscal en el ejercicio de la acción penal y su vinculación con el sistema acusatorio, corresponde a un estadio de mayor evolución de la sociedad y de mayor centralización del poder.

La víctima, por su parte, fue cediendo terreno por el hecho de que su potencial venganza podía generar nuevos conflictos con la consecuente espiral de violencia. En la medida en que el Estado comienza a asumir, como una de sus tareas primordiales, el mantenimiento del orden y de la seguridad pública, intenta aplacar los conflictos. Por ello y visto que el conflicto inicial –el delito- no pudo ser evitado, procura impedir la venganza de la víctima, a través de la acción de una institución que se apropia en cierto modo de los derechos de ésta a vengarse o a pedir reparación y los ejerce en nombre del Estado.

La figura del fiscal, tal como se advirtió poco antes, está vinculada desde su nacimiento al principio acusatorio, según el cual no puede haber juicio sin acusación. Antiguamente, en el sistema llamado “acusatorio puro” no podía haber juicio sin la acusación del agraviado o víctima. En la medida en que el sistema ingresa en un contexto de mayor estabilidad, el fiscal va a ocupar el lugar de la víctima; lo hace, claro está, con características muy particulares, esto es, como funcionario del Estado (cf. Binder, Alberto M., Introducción al Derecho Procesal Penal, Buenos Aires-Argentina, Ad-Hoc S.R.L., 1999, págs. 322 a la 327).

De allí que el Ministerio Público sea una magistratura especializada en fortalecer la tutela judicial efectiva de las víctimas, bajo diversas formas y variantes. Lo hace desde su posición estatal pero siempre al servicio del interés concreto de víctimas con intereses determinados o indeterminados (difusos) individuales o colectivos, según sus condiciones de debilidad, al objeto de velar por los derechos constitucionales y por la incolumidad de la constitucionalidad y de la legalidad estatal. El fiscal es en definitiva un guardián o velador de la Constitución y de las leyes. En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Ministerio Público y el Código Orgánico Procesal Penal le asignan funciones esenciales en la custodia y salvaguarda de los preceptos fundamentales.

Toca al Fiscal General de la República y a los fiscales que integran el Ministerio Público, llevar a cabo la tarea de recopilar toda la información relativa a los hechos, pruebas y elementos de orden fáctico para sustentar la acusación. Pero, tal compilación, que se da en el marco de una investigación policial dirigida funcionalmente por el Ministerio Público, no tendría sentido si no existiese una calificación jurídica, calificación que va a efectuar el fiscal al formular un determinado señalamiento respecto de la responsabilidad del ciudadano sujeto a la investigación.

Corolario de lo antes dicho es que el Fiscal es una autoridad competente para la persecución penal, tal y como lo disponen los artículos 285.1 en concordancia con el artículo 137, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 108 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyos textos son del tenor que sigue:

“Artículo 285. Son atribuciones del Ministerio Público:

1.Garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como a los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República”.

El artículo 108, numeral 7 del Código Adjetivo Penal prevé:

“Artículo 108. Atribuciones del Ministerio Público. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:

[…]

1. 7. Solicitar, cuando corresponda, el sobreseimiento de la causa o la absolución del imputado; […]”.

Por su parte, el artículo 281 eiusdem, dispone:

“Artículo 281.Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan”.

De conformidad con la ley, el Ministerio Público está obligado a la investigación de oficio, tal y como lo establecen los artículos 283 y 300 y ss. del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 285 constitucional supra comentado. La antítesis teórica de este principio está constituida por el principio de oportunidad, que autoriza al Ministerio fiscal a decidir entre la formulación de la acusación y el sobreseimiento del procedimiento, tal como lo pauta el artículo 37 del Texto Adjetivo Penal en referencia.

El Principio de Oportunidad es, entonces,  por definición, la facultad que la Ley otorga al Ministerio Público, con consentimiento expreso del imputado, de poder abstenerse de ejercitar la acción penal en cualquiera de los supuestos previstos en dicho artículo 37, en contraposición al tradicional principio de legalidad procesal que obliga al Fiscal a interponer la acción penal cuando exista el delito.

Esta figura es, sin lugar a dudas, la punta de lanza de un verdadero proceso de reforma de la administración de justicia. En efecto, no se exagera cuando se afirma que la definitiva instalación de este criterio de justicia y de simplificación procesal en el ordenamiento y práctica cotidiana de los fiscales, cuyo antecedente inmediato se encuentra en el instituto de la conciliación, permitirá no sólo llegar a la realización de la justicia sin proceso a los destinatarios del derecho penal, sino  aliviar el sistema procesal penal y las instituciones penitenciarias , posibilitando con ello una mejor calidad de justicia para todos, especialmente para la víctima, tan venida a menos en el proceso penal. No obstante, quizás sea su mejor virtud la que provoque su mayor oposición, pues una de las mayores críticas al Principio de Oportunidad es producto del temor de quienes conceptúan que las decisiones finales deben salir del proceso y estar éstas siempre en manos de los jueces.

Antinomia e interpretación sistemática

La interpretación constitucional posibilita el giro del proceso hermenéutico alrededor  de las normas y principios básicos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha previsto. Ello significa que la protección de la Constitución y la jurisdicción constitucional que la garantiza exigen que la interpretación de todo el ordenamiento jurídico ha de hacerse conforme a la Constitución(verfassungskonforme Auslegung von Gesetze). Tal conformidad requiere del cumplimiento de varias condiciones, unas formales, como la técnica fundamental (división del poder, reserva legal, no retroactividad de las leyes, generalidad y permanencia de las normas, soberanía del orden jurídico, etc.) [Ripert. Les Forces créatrices du droit, Paris, LGDJ, 1955, pp. 307 y ss.]; y otras axiológicas (Estado social de derecho y de justicia, pluralismo político y preeminencia de los derechos fundamentales, soberanía y autodeterminación nacional), pues el carácter dominante de la Constitución en el proceso interpretativo no puede servir de pretexto para vulnerar los principios axiológicos en que descansa el Estado constitucional venezolano. Interpretar el ordenamiento jurídico conforme a la Constitución significa, por tanto, salvaguardar a la Constitución misma de toda desviación de principios y de todo apartamiento del proyecto político que ella  encarna por voluntad del pueblo.

Quiere decir, por tanto, que un sistema de principios, supuestamente absoluto y suprahistórico, no puede colocarse por encima de la Constitución, ni que su interpretación llegue a contrariar la teoría política propia que la sustenta. Desde esta perspectiva es nugatoria cualquier teoría que postule derechos o fines absolutos y, aunque no se excluyen las antinomias intraconstitucionales entre normas y entre éstas y los principios jurídicos (verfassungswidrige Verfassungsnormen) [normas constitucionales inconstitucionales], la interpretación o integración debe hacerse ohne Naturrecht (sin derecho natural), según la tradición de cultura viva cuyos sentido y alcance dependan del análisis concreto e histórico de los valores compartidos por el pueblo venezolano. Parte de la protección y garantía de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela radica, pues, en una perspectiva política in fieri, reacia a la vinculación ideológica con teorías que puedan limitar, so pretexto de valideces universales, la soberanía y la autodeterminación nacional, como lo exige el artículo 1° eiusdem.

Son diversos los métodos o sistemas de interpretación que pueden ser utilizados en el caso de la norma constitucional, a saber, auténtica, judicial, literal, lógica, sistemática, restrictiva, extensiva, analógica, histórica, política, evolutiva y teleológica o finalista.

Exigencia hermenéutica básica es el método sistemático de interpretación constitucional, el cual consiste en la comparación que se hace de determinada norma –incluso la propia constitucional- con el texto de la Carta Fundamental, considerado éste in totum. La interpretación sistemática refiere la conexión y posición de un precepto jurídico en el complejo global de la ley, norma u ordenamiento jurídico.

En el método sistemático, la norma es interpretada a la luz de todo el ordenamiento jurídico, cuyo significado no resulta aislado de éste. En tal sentido, el legislador ha concebido el texto constitucional como un sistema, de forma tal que la sistematicidad pasaría a ser una característica fundamental de la Constitución.

Investigación y Juzgamiento

(Sistema Inquisitivo y Sistema Acusatorio)

En todo proceso penal se presenta un conflicto de intereses, entre el interés del Estado en la persecución penal, esto es, en el esclarecimiento y sanción de los hechos delictivos, y el interés del imputado en que se respeten sus garantías penales.

La diferencia entre ambos sistemas –el inquisitivo y el acusatorio– radica en la forma en que ellos resuelven el conflicto de intereses mencionado. En el sistema inquisitivo, en que el imputado es concebido como un objeto de persecución penal y no como un sujeto de derecho titular de garantías frente al poder penal del Estado, se hace prevalecer ampliamente el interés estatal en desmedro de las garantías del imputado. Ello se explica porque el procedimiento inquisitivo se corresponde histórica e ideológicamente con el Estado absoluto, que se caracteriza precisamente por no reconocer límites a su poder fundados en los derechos de las personas.

El sistema acusatorio, aunque existió en épocas anteriores, es propio del Estado moderno, por lo que, consecuencialmente, le reconoce al imputado su calidad de sujeto de derecho al que le corresponden una serie de garantías penales de carácter sustantivo y procesal, integrantes de las exigencias del debido proceso, que constituyen límites infranqueables para el poder penal del Estado. Elsistema acusatorio pretende equilibrar los dos intereses en pugna en todo proceso penal, compatibilizar la eficacia de la persecución penal con el respeto de las garantías del imputado.

La idea misma del juicio penal, en un procedimiento acusatorio, ilustra este aserto. El juicio penal no es cualquier pantomima, sino un debate, una contradicción entre las partes con igualdad de oportunidades, lo que exige un amplio y cabal reconocimiento del derecho de defensa, que es, en definitiva, lo que torna en racional y legítima la persecución penal y la pena que eventualmente llegue a imponerse, lo que permite hablar con propiedad de un verdadero juicio. El procedimiento acusatorio, lo mismo que el mixto, donde el juicio también es oral y público, introducido en Europa durante el siglo XIX, es propio de los Estados democráticos de derecho. De ahí que lo relevante no son las características del procedimiento inquisitivo (concentración en un mismo órgano de la investigación y juzgamiento; debilitamiento del derecho de defensa, prevalencia del sumario sobre el plenario, etc.), pues ellas son coherentes con el sistema político donde surge el Estado absoluto; sino la contradicción y el desfase histórico y político que significa haber mantenido hasta hace pocos días un sistema de enjuiciamiento criminal premoderno, propio de los Estados absolutos.

Una comparación entre los principios de ambos sistemas permite afirmar que ellos no son sino una explicitación y derivación de la distinción básica mencionada acerca de la forma de resolución del conflicto entre el interés estatal y el personal del imputado, inherente a todo proceso penal.

El principal rasgo del procedimiento inquisitivo radica en la concentración de las funciones de investigación y juzgamiento en un mismo órgano, lo que obviamente resulta incompatible con el derecho del imputado a ser juzgado por un tribunal imparcial. En la jurisprudencia reiterada de los órganos internacionales de protección de derechos humanos –Corte Penal Internacional y Corte Interamericana de los Derechos Humanos– la imparcialidad del tribunal tiene una dimensión también objetiva, referida a la confianza que debe suscitar el tribunal en relación con el imputado, para lo cual es preciso que el juez que dicta la sentencia no sea sospechoso de parcialidad, y lo es si ha intervenido de alguna manera durante la fase de investigación.

Uno de los paradigmas de la revolución liberal del siglo XIX fue la división del Poder. El procedimiento penal siguió el mismo principio: dividir el procedimiento, entre un órgano instructor y otro juzgador. Quien instruye, total o parcialmente, no puede dirigir el juicio y dictar sentencia. Este es también el modelo que inspira el juicio político: la Cámara de Diputados investiga y acusa; el Senado juzga, no así en el caso de Venezuela.

En el procedimiento de corte acusatorio se encomienda la investigación –que no es una función jurisdiccional propiamente tal, sino una especie de fase preparatoria para ella– al Ministerio Público, un órgano técnico profesional especializado; y el juzgamiento a un tribunal.

Esta separación de las funciones de investigación y juzgamiento expresa una característica fundamental del procedimiento acusatorio, como es la racionalización del sistema procesal penal. El sistema mixto también separa las funciones de investigación y juzgamiento, encomendándoselas a jueces distintos, con lo que asegura el derecho del imputado a ser juzgado por un tribunal imparcial. Sin embargo, el sistema acusatorio es superior al mixto desde el punto de vista de las garantías y de la racionalización del sistema. En efecto, permite, mediante la institución del juez de garantías, controlar la investigación realizada por el Ministerio Público y asegurar, además, la imparcialidad del tribunal en lo atinente a la adopción de medidas cautelares que, como la prisión preventiva, entre otras, afectan intensamente los derechos del imputado. En cambio, en el sistema mixto –y en esto no difiere del sistema inquisitivo puro–, el juez que realiza la investigación no puede, obviamente, controlar la legalidad de la misma, y carece de la imparcialidad en el sentido objetivo señalado, para pronunciarse sobre la procedencia de las medidas cautelares que pueden adoptarse respecto del imputado.

Otro rasgo del procedimiento inquisitivo, que lo distingue del acusatorio, se relaciona con las características y objetivos de la fase de instrucción. Mientras en el procedimiento acusatorio la instrucción constituye sólo una etapa preparatoria del juicio, desformalizada y sin valor probatorio, en el procedimiento inquisitivo la fase de instrucción es la central del proceso penal. De hecho, en la mayoría de los casos, las sentencias se fundan en las pruebas producidas durante el sumario, las cuales, por las características de este último, no fueron objeto de control por parte del imputado, lo que implica una flagrante violación del derecho de defensa y del principio de contradicción. En el procedimiento acusatorio, en cambio, las únicas pruebas que pueden fundar la sentencia son las que se producen en el juicio público y oral, conforme con los principios de contradicción, inmediación y concentración.

Respecto de la fase de instrucción del procedimiento inquisitivo, deben destacarse otras dos características suyas que violan las garantías del debido proceso: primera, el extendido fenómeno de la delegación de funciones en funcionarios subalternos. Ello no corresponde a una característica normativa del sistema (no existen en la mayoría de las legislaciones disposiciones que la autoricen, salvo la delegación que contemplaba el artículo 72, parágrafo único del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal), sino más bien a una disfunción del sistema inquisitivo generada en su operatividad práctica;segunda, la instrucción es secreta durante gran parte de su duración, no sólo respecto de los terceros ajenos al procedimiento, sino que también para el imputado, lo que infringe el derecho de defensa.

En el proceso acusatorio se reconoce ampliamente, como parte del derecho de defensa, el derecho del imputado de acceder a las pruebas durante la instrucción. No procede que la ley establezca un secreto total y general, aunque sea por un tiempo determinado. Sólo es admisible el secreto parcial, cuando él resulta indispensable para la eficacia de algún acto específico de la investigación.

De acuerdo con lo desarrollado supra, una interpretación sistemática del artículo 29 permite aseverar que éste es incompatible con el sistema inquisitivo, toda vez que, de la dependencia constitucional del principio acusatorio, de la incompatibilidad de las funciones de investigación y juzgamiento y de la necesidad de distinguirlas para asegurar la imparcialidad, la transparencia y la autonomía de la justicia se sigue la incolumidad del juez predeterminado por la ley y la autonomía e independencia del poder ciudadano en franca garantía de la Constitución.

Respecto de cualquier demanda –denuncia o acusación- incoada por la comisión de delitos de lesa humanidad ante los tribunales penales, éstos deben advertir que el procedimiento a seguir está contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal, cuya expresión más depurada se encuentra en los países anglosajones. Este aspecto resulta perfectamente comprensible in abstracto, ya que tiende hacia una mayor igualdad de defensa entre el acusador y la defensa. Más aún en Venezuela, ante la presencia de un órgano de instrucción –Ministerio Público- encargado de recabar pruebas de cargo y de descargo.

En caso contrario, es decir, admitir una demanda por la presunta comisión de delitos de lesa humanidad al objeto de establecer una jurisdicción de excepción, excluyente del sistema acusatorio y, por tanto, nugatoria de la atribución del Ministerio Fiscal para instruir, investigar y acusar, comporta una verdadera actuación que inhabilita al juez para la función de juzgamiento, toda vez que, la admisión de la denuncia, prima facie, implica un precalificación jurídica o juicio anticipado y provisional sobre los hechos delatados que, posteriormente, el juez está llamado a sentenciar. Tal actuar –calificación- vulnera el principio “ne procedat iudex ex officio”  e injiere en la competencia del Ministerio Público.

Artículo 29  de la Constitución, Sistema Acusatorio y su dependencia del orden constitucional

Con el advenimiento de la Ilustración, tres principios rigen el Estado de Derecho, a saber, el principio de la división del poder del que se derivó la independencia de los jueces y la trasmisión de la actividad ejecutiva de persecución a una autoridad, creada para ello, separada organizativa y personalmente de los tribunales, la Fiscalía; el reconocimiento de los derechos fundamentales (respeto a la dignidad humana y al debido proceso); y el principio de reserva de la ley, que garantizó, finalmente, que la intervención del Estado en la esfera de la libertad del imputado se llevara a cabo sólo conforme a las leyes.

Prescindiendo de otros principios plenamente congruentes con las garantías constitucionales del imputado, como la participación del pueblo en la justicia penal, la publicidad del proceso y la adaptación del proceso penal al principio del Estado Social y de Justicia, es claro que el sistema acusatorio y la independencia de los jueces y del poder ciudadano, a más del monopolio del ejercicio de la acusación penal a través del Ministerio Público, que es su consecuencia, como lo dispone el artículo 11.4 de su ley orgánica, en concordancia con el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, numerales 3, 4 y 5, es una exigencia del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, en los términos en que lo prescribe el artículo 1° eiusdem.

El párrafo inicial (encabezamiento) del artículo 29 constitucional preceptúa: “El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos [entre los cuales destacan, los delitos de lesa humanidad] cometidos por sus autoridades” y ello corresponderá a los tribunales ordinarios.

Tal y como está redactado el precepto constitucional in commento, pudiera interpretarse en el sentido del deber por parte del Tribunal competente de proceder al enjuiciamiento de los implicados en la presunta comisión de dichos delitos, con prescindencia de la acusación por parte del Ministerio Público o por parte de la víctima –en cuyo caso la documentación respectiva deberá remitirse a dicho órgano instructor-, e incluso, de oficio, lo cual equivaldría a la derogatoria del sistema acusatorio, el cual entró en vigencia con la Constitución de 1961 y ratificado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Una interpretación tal no es compatible con el ordenamiento procesal vigente y con el propio texto constitucional. En efecto, el 20 de enero de 1998 (Gaceta Oficial n° 5.208 Extraordinario), fue publicado el nuevo Código Orgánico Procesal Penal (posteriormente modificado en los años 2000 y 2001 para ajustarlo a la nueva Carta Magna), que sustituyó al antiguo Código de Enjuiciamiento Criminal, que consagraba el sistema inquisitivo.

La República Bolivariana de Venezuela, signataria de instrumentos internacionales fundamentales en materia de derechos humanos, tenía que ajustar su normativa legal para hacer respetar las garantías mínimas que pueden englobarse en el concepto de debido proceso penal.

El procedimiento que hasta ese momento había regido, aunque mixto en su origen, fue pervirtiéndose (de instrucción judicial a instrucción policial con posibilidad de valorar como pruebas los datos adquiridos en el sumario) hasta convertirse en un proceso inquisitivo cuasi puro, característico de los Estados absolutistas. El cambio cualitativo que se persiguió con el nuevo Código Orgánico Procesal Penal fue, precisamente, sustituir este sistema por otro, caracterizado por la igualdad de condiciones de las partes y la imparcialidad del Juez.

En el sistema acusatorio, el juez queda dispensado de la iniciativa de la persecución penal y, por consiguiente, a diferencia del juez instructor inquisidor no se autopropone la materia, objeto del juicio, la cual, por el contrario, se le presenta como contenido de la acusación que se postula y sostiene por un funcionario o interesado distinto del juez. El acusador y el acusado concurren ante el juez en igualdad de derechos y obligaciones, y el juzgamiento se hace, generalmente, con el (o los) imputado (s) en libertad hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Ello no quiere decir que el juez sea un sujeto pasivo, un mero árbitro: se trata de un sujeto activo, aunque sin facultades exorbitantes que cuestionen su imparcialidad.

Con fundamento en el principio de legalidad, el Ministerio Público está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter  penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación. En tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores, por lo tanto, los órganos de policía de investigaciones están bajo su dependencia funcional. Esta titularidad es destacada en el Capítulo III, Título IV del Libro Primero del referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones. Es importante destacar que dentro de este sistema, es sólo cuando el Ministerio Público juzga que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuándo propondrá la acusación y, de la misma manera, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso.

En conclusión, la obligación del Estado de investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad cometidos dentro del Territorio Nacional, bien por los particulares, bien por sus autoridades, no implica ni autoriza la subversión del ordenamiento procesal penal vigente, consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, el monopolio respecto del ejercicio de la acción penal en el sistema acusatorio venezolano le corresponde al Estado por intermedio del Ministerio Público, quien deberá “ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración” (artículo 285.3. de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Verificadas dichas circunstancias, el fiscal procederá a ejercer en nombre del Estado la acción penal ex artículo 285.4 eiusdem.

La exclusión, de una acción penal fundamentada en el artículo 29 constitucional, del Ministerio Público, e incluso proceder a investigar y verificar la comisión de los delitos de lesa humanidad sin su concurso o participación, implicaría una usurpación de funciones y un desconocimiento expreso de las atribuciones conferidas por el ya comentado artículo 285 constitucional y de los principios del sistema acusatorio. Ello conllevaría a la aplicación del desechado procedimiento penal inquisitivo “en el cual los jueces podían rebasar en la condena la acusación y aun prescindir de ésta, investigando y fallando sin más” (G. CABANELLAS. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Buenos Aires, Heliasta, Tomo VII, pág. 451, 1998).

La Sala considera, por lo demás, que la interpretación no tolera que se interprete para producir un efecto de excepción que desborde la competencia del intérprete. Y si a esto se agrega que la interpretación supone una calificación previa que no puede realizarse sin la asunción de la competencia para hacerla, el intérprete incurre en un círculo vicioso, pues declara su competencia para investigar, sin haber investigado, y anticipa un juicio sobre el delito a investigar, que compromete su transparencia e imparcialidad de juzgamiento.

En este contexto, el tantas veces aludido artículo 29 constitucional no puede ser interpretado en forma contraria a los principios que rigen el proceso penal venezolano, esto es, en el sentido de pretender que una norma que es el súmmum de la ideología ilustrada consagre el proceso inquisitivo, propio, como supra se indicó, de los Estados absolutistas. Por lo tanto, la compatibilidad entre dicho precepto fundamental -investigación y juzgamiento-, y el sistema acusatorio, y por ende, entre tal precepto y el proyecto axiológico de la Constitución sobre los derechos fundamentales, sólo es posible con la intervención del Ministerio Público a fin de que dirija la investigación penal y, de ser pertinente, proponga una acusación fundada.

Sin embargo, la dirección de la investigación por parte del órgano en mención no excluye que puedan ser los tribunales de control los instructores, actuando siempre bajo su supervisión, al objeto de garantizar la legitimidad de la prueba y la autenticidad de la evidencias que obtenga, siempre que estos tribunales, coayuvantes en la investigación, no sean a su vez juzgadores. Ello supone necesariamente que será otro juzgado de control el que admitirá la acusación y dictará, previo el cumplimiento de los requisitos de ley, las medidas de coerción personal o cautelares a que haya lugar.

Aunado al punto anterior, cuando la persona investigada sea el Presidente de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, los o las integrantes de la Asamblea Nacional o del propio Tribunal Supremo de Justicia, los Ministros o Ministras, el Procurador o Procuradora General, el Fiscal o la Fiscal General, del Contralor o Contralora General de la República, el Defensor o Defensora del Pueblo, los Gobernadores o Gobernadoras, oficiales, generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional y los jefes o jefas de misiones diplomáticas de la República, para los cuales se requiere el antejuicio de mérito, la Sala Plena no es la competente a efectos de dicha investigación, pues a ella  le corresponde el juicio propiamente tal, aparte de que no es posible que su actuación se realice bajo la supervisión del Ministerio Público.

Tribunales Ordinarios

(Jurisdicción Ordinaria)

Toda persona tiene derecho de acceder a un órgano jurisdiccional y a un juez con jurisdicción, dada su potestad constitucional para juzgar, en procura de soluciones en derecho y en justicia. Dada la exclusividad y obligatoriedad de las decisiones judiciales, debe dejarse por fuera la atribución de funciones jurisdiccionales a órganos diversos al jurisdiccional. Por otra parte, es imperativo que se asegure la presencia de un juez competente de acuerdo a factores preestablecidos por la ley, de orden material, territorial y funcional. Finalmente, dicho juez ha de ser independiente, imparcial y un real director del proceso.

Sostiene el tratadista Luigi Ferrajoli que el principio del juez natural «impone que sea la ley la que predetermine tales criterios de forma rígida y vinculante, de modo que resulte excluida cualquier elección ex post factum del juez o tribunal a quien le sean confiadas las causas». Según este mismo autor, dicho principio se manifiesta en las siguientes tres realidades, relacionadas entre sí: (a) la necesidad de un juez preconstituido por la ley; (b) la inderogabilidad y la indisponibilidad de la competencia; y (c) la prohibición de jueces de excepción. Todas ellas relacionadas de forma estrecha con los principios de imparcialidad e igualdad al estar dirigidas a impedir intervenciones instrumentales de carácter individual o general sobre la formación del juez, y para satisfacer los derechos de todos a tener los mismos jueces y los mismos procesos.

Esta óptica no concibe, pues, al juez ordinario como juez con competencia genérica y vis atractiva,  ya que aunque la jurisdicción sea única e indivisible, su ejercicio comporta una distribución competencial que hace incompatible la distinción entre jurisdicción ordinaria y jurisdicción especial (Prieto-Castro, Tratado de Derecho Procesal Civil, I, Madrid, 1952, p. 139).

El juez ordinario predeterminado por la ley constituye el elemento central dentro del sistema de administración de justicia del Estado Constitucional. Dicho sistema gira en torno a la voluntad general, a la ley. Los ciudadanos que se enfrentan como partes en un proceso sostienen la pretensión de que es la conducta de cada uno de ellos la que mejor se ajusta a lo que dispone la ley y es merecedora, por tanto, de que la voluntad general se ponga de su parte a través de la decisión del órgano judicial.

La neutralidad es lo que representa el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley  y el control de la voluntad general de la pérdida de su neutralidad en la aplicación individualizadora en caso de conflicto. La neutralidad es un atributo exclusivo de la voluntad general. Únicamente ella puede transmitirla, aunque nunca en la misma forma en que ella la posee. En la transmisión siempre se produce una pérdida, una desviación. En el ejercicio de la función jurisdiccional, en la aplicación individualizada de la voluntad general, la desviación debe ser la mínima posible. De allí la exigencia de lapredeterminación legal, ex  artículo 7 del Código Orgánico Procesal Penal.

La intervención de la voluntad general es condición necesaria, mas no suficiente. La voluntad general es previa a la resolución del conflicto, tanto en la definición de la norma sustantiva y de la norma adjetiva con base en la cual tiene que resolverse, como en la previsión del órgano judicial y de las personas que lo van a componer para intervenir en su resolución. Se exige neutralidad en la voluntad general y no se admite que se pueda designar ex post un juez o tribunal ad hoc así como tampoco que el ciudadano pueda escoger el juez que va a conocer de un determinado asunto. El órgano judicial y las personas que lo integran y que van a decidir cada conflicto no pueden ser elegidos ni por el Estado ni por el ciudadano, necesariamente han de estar predeterminados por la ley, tal ha sido la postura del Tribunal Constitucional Español haciendo suya la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (vid. sentencias: 47/1983,101/1984, 44/1985, 93/1988).

Cuando la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela habla de tribunales ordinarios se refiere tanto a ordinarios como a especiales, los cuales deben atender, como antes se apuntó, a la reserva legal. Hay tribunales especiales admitidos por la Constitución (artículos 258 [en materia arbitral –justicia de paz-], en concordancia con el artículo 178; 259 [jurisdicción contenciosa]; 260 [jurisdicción de los pueblos indígenas]; 261 [jurisdicción penal militar]; 297 [jurisdicción contencioso electoral]), en contraposición a los tribunales prohibidos por ella, ex artículo 49.4 [tribunales de excepción].

En suma, todo juez predeterminado por la ley es natural, es decir, ordinario, por oposición a los tribunales de excepción. Los tribunales militares son ordinarios, aunque sean especiales, pues ordinario no se opone a especial sino a excepcional (juez ad hoc) vedado por el artículo 49.4 constitucional (Juan Montero Aroca, Sobre la imparcialidad y la compatibilidad de funciones procesales, Valencia (España), tirant lo blanch alternativa, 1999).

Para ilustrar el aserto anterior, es importante acudir al origen de lo que por «especial» y «especialización» debemos entender. Guillermo Cabanellas, Diccionario enciclopédico de derecho usual, 21a. ed., Buenos Aires, Heliasta, t. III, p. 547, 1998, define por «especial» y «especialidad» lo siguiente:

“ESPECIAL. Singular, privativo, particular, exclusivo, adecuado, propio, extraordinario, fuera de lo común o corriente. Que requiere determinados conocimientos, con misión asignada para el caso, fuera de código o reglamentación ordinaria, excepcional. Anómalo. De mejor calidad. De mayor rendimiento a solidez. De individualidad singular, referido a los delitos, los tipificados y sancionados en norma distinta al código penal, personal o a medida”.

“ESPECIALIDAD. Singularidad, particularidad, condición privativa. Caso particular. Conocimientos teóricos o prácticos de índole genuina en una ciencia o arte. Intensificación del estudio o del ejercicio en alguna de las ramas concretas de la Enciclopedia Jurídica y de las actividades conectadas con ella”.

Este criterio de clasificación de la jurisdicción tiene relación estrecha con el relativo a la jurisdicción especial o especializada. Más que tratarse de una clasificación de materias, esta división es de los asuntos que se ventilan a través de la función jurisdiccional, y se enfoca al contenido del proceso y no al proceso mismo. Es decir, se refiere más a la naturaleza de los litigios que a la de los procesos. Todo esto provoca una distribución de funciones, de competencias. Ello ocasiona que en algunos sistemas los tribunales se dividan en civiles y penales, en otros sistemas hay además tribunales laborales, administrativos, fiscales, mercantiles, clasificaciones todas basadas en la naturaleza del conflicto o litigio y que redundan en una especialización sustantiva la cual, en términos generales, es de gran utilidad y que se funda, como ya lo hemos dicho, en un criterio de división del trabajo.

De la clasificación del término «jurisdicción», nos es útil el de «jurisdicción especializada o especial», pues él refiere aquellos casos en que existen organismos o autoridades estatales, dotados de jurisdicción por parte del Estado, para decidir y aplicar el derecho en determinadas materias, independientemente de la existencia de los tribunales judiciales, quienes históricamente están dedicados a procesos de jurisdicción ordinaria.

De acuerdo con lo dicho hasta ahora, ¿cuál es el sentido que debe atribuirse a la expresión tribunales ordinarios a los cuales se refiere el artículo 29 constitucional? La Exposición de Motivos es meridianamente clara al referir que la Constitución impone al Estado la obligación de investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades, al tiempo que establece, sin excepción, que las violaciones de tales derechos y los delitos de lesa humanidad serán investigados por los tribunales ordinarios, al objeto de excluir a los tribunales militares o de excepción de cualquier investigación al respecto.

Así, los ciudadanos inculpados –bien que se trate de altos funcionarios (artículo 266 constitucional, numerales 2 y 3), o de funcionarios subordinados por órdenes superiores- por los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, deben ser juzgados por aquellos tribunales ordinarios que lo sean según la competencia que le haya sido atribuida, en concordancia con la condición del sujeto imputado.

En el caso concreto del Presidente de la República, el artículo 266.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé expresamente que corresponde al Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena declarar si hay o no mérito para su enjuiciamiento, “previa querella del Fiscal General de la República”. También debe mediar la autorización del enjuiciamiento por parte de la Asamblea Nacional, de acuerdo con lo dispuesto por el referido artículo 266.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 378 del Código Orgánico Procesal Penal, preceptos que no excluyen ningún delito, sea común o político, de este procedimiento.

Beneficios en el proceso penal

(Indulto y Amnistía)

Con carácter previo, resulta pertinente establecer los conceptos de indulto y de amnistía como beneficios dentro del proceso penal o con ocasión de éste. Así tenemos que el indulto, tanto general como particular, no actúa sobre la realidad jurídica de un acto calificado como delito, ni afecta a la ilicitud en cuanto tal, sino que opera sobre su sanción, sea para excluirla sea para mitigarla. Por tanto, presupone siempre un hecho punible que, a diferencia de lo que puede suceder con la amnistía, permanece incólume. Con él no se censura la norma calificadora de un acto como ilícito penal; simplemente se excepciona su aplicación en un caso concreto (indulto particular) o para una pluralidad de personas o de supuestos (indulto general).

Por el contrario, la amnistía suele definirse como una derogación retroactiva que puede afectar bien a la norma que califica a un acto como ilícito penal, bien a la que dispone -como consecuencia de la verificación de un acto así calificado- la imposición de una sanción. En su grado máximo, y en honor a la etimología de la expresión, comporta la inexistencia en derecho de actos jurídicamente ciertos, una suerte de amnesia del ordenamiento respecto de conductas ya realizadas y perfectamente calificadas (o calificables) –tipicidad objetiva- por sus órganos de garantía. Efectos tan radicales han llevado siempre a sostener que sólo puede actuarla el poder legislativo, aunque es común adscribirla a la órbita de la gracia, incluso cuando ésta viene atribuida al Jefe del Estado. Esa adscripción se explica, sin duda, por causa del componente exculpatorio de la amnistía -común al que es propio del indulto en sus dos variantes-; en propiedad, la amnistía no sólo exculpa, sino que, más aún, puede eliminar de raíz el acto sobre el que se proyecta la inculpación o la norma resultante de ésta.

Por lo que concierne a la prohibición de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, el mismo Constituyente aclara el sentido que pretende asignarle a los mismos cuando expresamente incluye el indulto y la amnistía dentro de dichos beneficios. En efecto y por cuanto estas dos instituciones, tal como se apuntó, extinguen la acción penal dirigida a castigar una determinada conducta delictiva y/o hacen cesar la condena y sus efectos, se prohíbe su aplicación ante la gravedad que implica las violaciones a los derechos humanos.

La Sala observa, sin embargo, conforme a lo decidido por ella en su Sentencia n° 1472/2002 del 27 de junio, que no es oponible stricto sensu el contenido del artículo 29 constitucional a las fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena (suspensión condicional [artículos 42 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal], suspensión condicional de la ejecución de la pena, fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena y la redención judicial de la pena por el estudio y el trabajo -Libro Quinto, Capítulo Tercero eiusdem-), pues tales fórmulas no implican la impunidad.

Recientemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Caso Barrios Altos, sentencia de 14 de marzo de 2001). Es decir, existe imposibilidad material en la aplicación de aquellas normas dictadas con posterioridad a la ocurrencia de hechos de esta naturaleza, con la intención de vedar u obstaculizar su esclarecimiento, identificar y juzgar a sus responsables e impedir a las víctimas y familiares conocer la verdad y recibir la reparación, si a ello hubiere lugar.

Lo considerado hasta ahora impone analizar si el antejuicio de mérito, respecto del juzgamiento de los Altos Personeros del Estado, que gozan tal prerrogativa, constituye un beneficio procesal que pueda conllevar a la impunidad.

El antejuicio de mérito es una institución procesal constitucional cuyo objeto fundamental, previo a un procedimiento, es determinar si existe una “causa probable” que permita autorizar el enjuiciamiento (juicio de fondo) de los altos funcionarios a que se refiere el artículo 266, numerales 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo régimen jurídico tiene como orden sistemático y jerarquizado a la Constitución, la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el Código Orgánico Procesal Penal.

Esta institución debe conservar, en su dimensión, el ejercicio por parte del sub júdice de sus derechos fundamentales, a fin de evitar nulidades o reposiciones innecesarias, en garantía, más que de los sujetos procesales, de la sociedad y sus valores éticos y políticos.

La entonces Corte Suprema de Justicia, al analizar la figura del antejuicio de mérito, en su sentencia del 25.06.92, recaída en el caso: Antonio Ríos estableció que dicha figura no constituye sino unaetapa previa al posible enjuiciamiento de aquellos funcionarios respecto de los cuales la ley fundamental de la República lo consagra como una forma de resguardar el cumplimiento de sus funciones, ya que dicho procedimiento evita el entorpecimiento producido por la instrucción de causas penales posiblemente temerarias o infundadas. En el antejuicio no se dicta propiamente una sentencia de condena, sino que tiene como fin último, eliminar un obstáculo procesal para que un ciudadano comparezca en juicio, donde tendrá oportunidad para invocar la garantía de la presunción de inocencia.

El antejuicio de mérito no implica, en modo alguno, la búsqueda de la comprobación plena del cuerpo del delito ni de la culpabilidad del funcionario en relación con el cual opera dicho procedimiento especial, como si se tratase de un juicio propiamente tal, tiene por objeto el análisis y estudio previo de las actas procesales, para establecer si de los hechos derivan o emergen presunciones graves de la comisión de un hecho punible y de que en su perpetración está comprometida la responsabilidad del funcionario.

De todo lo dicho, se sigue: a) no se exige prueba fehaciente o plena para autorizar el enjuiciamiento; b) constituye un requisito de procesabilidad que, como una etapa previa, genera una presunción racional de que un alto funcionario “pudo” ser el autor de un hecho punible; c) el juez elimina un obstáculo [el privilegio] a los efectos de la instauración de un juicio con todas las garantías propias del debido proceso; d) se trata de una etapa previa, presuntiva, cuya conclusión no constituye una sentencia de condena o declaratoria de inocencia; y e) no produce cosa juzgada.

En definitiva, el antejuicio de mérito no constituye un beneficio procesal que pueda conllevar la impunidad, se trata de un presupuesto de procesabilidad previa al juicio mismo, en atención a la investidura de los altos funcionarios. Cuando se pretenda el enjuiciamiento de alguno de ellos, deberá cumplirse con el procedimiento previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Artículo 266, numerales 2 y 3)  y en el Código Orgánico Procesal Penal (Libro Tercero, Título Cuarto, artículos 377 al 381).

Colofón

1.- No puede un tribunal penal ordinario actuar ex oficio en los casos de denuncias o acusación por la presunta comisión de los delitos de lesa humanidad, previstos en el artículo 29 constitucional; debe existir acusación o querella por parte del Ministerio Público o por parte de la víctima –en cuyo caso, la documentación respectiva deberá remitirse al órgano instructor-, previa investigación de los hechos inquiridos y de la instrucción respectiva.

2.- La investigación, instrucción y comprobación de los hechos denunciados ante la presunta comisión de los delitos contemplados en el antedicho artículo 29, corresponde al Ministerio Público o a los órganos que actúen bajo sus supervisión, por lo tanto, no puede un Tribunal de Control –ordinario- admitir denuncias o acusaciones por la presunta comisión de delitos de lesa humanidad ni  instar y remitir las actuaciones a dicho órgano, puesto que ello implicaría la subversión del sistema de corte acusatorio sobre el que descansa el proceso penal, y, por ende, el debido proceso. Sin embargo, los juzgados de control podrán ejercer actos de investigación bajo la supervisión del Ministerio Fiscal, conforme lo indicado supra.

3.- Cuando la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela habla de tribunales ordinarios se refiere tanto a ordinarios como a especiales, los cuales deben atender, como antes se apuntó, a la reserva legal, toda vez que la obligación por parte del Estado de investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad cometidos por sus autoridades, establece, sin excepción, que serán investigados por los tribunales ordinarios, al objeto de excluir a los tribunales militares o de excepción de cualquier investigación al respecto.

Así, los ciudadanos inculpados –bien que se trate de altos funcionarios (artículo 266 constitucional, numerales 2 y 3), o de funcionarios subordinados por órdenes superiores- por los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, deben ser juzgados por aquellos tribunales ordinarios que lo sean según la competencia que le haya sido atribuida, en concordancia con la condición del sujeto imputado.

4.- La interpretación que debe darse al artículo 29 de la Constitución a fin de hacerlo compatible con el proyecto axiológico de ella y con el sistema acusatorio –proceso penal venezolano-, es que en las causas por la presunta comisión de los delitos de lesa humanidad, la investigación corresponde exclusivamente al Ministerio Público o a los órganos que estén bajo su supervisión y el juzgamiento a los tribunales ordinarios, en el sentido indicado supra, en atención al debido proceso, previsto en el artículo 49 constitucional, en concordancia con el artículo 257 eiusdem.

5.- En los casos del Presidente de la República, del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, de los o las integrantes de la Asamblea Nacional o del propio Tribunal Supremo de Justicia, de los Ministros o Ministras, del Procurador o Procuradora General, del Fiscal o la Fiscal General, del Contralor o Contralora General de la República, del Defensor o Defensora del Pueblo, los Gobernadores o Gobernadoras, oficiales, generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional y de los jefes o jefas de misiones diplomáticas de la República, el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal prevé expresamente que corresponde al Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena -artículo 266 constitucional, numerales 2 y 3- declarar si hay o no mérito para su enjuiciamiento, pero “previa querella del Fiscal General de la República”. También debe mediar la autorización del enjuiciamiento por parte del órgano que corresponda, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 378 eiusdem, en concordancia con el referido artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, preceptos que no excluyen ningún delito, sea común o político, de este procedimiento.

En lo que atañe al caso específico del Fiscal o de la Fiscala General de la República, órgano que ostenta el monopolio de la acción penal, conocerá de la respectiva solicitud de antejuicio de mérito un Fiscal o una Fiscala General Suplente, designado (a) para el caso concreto.

6.- El proceso que debe seguirse para la investigación y juzgamiento de la presunta comisión de delitos de lesa humanidad es el establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, fundamentalmente de corte acusatorio, donde la instrucción está encomendada al Ministerio Público –fase preparatoria- y el juzgamiento a los Tribunales de Control –fase intermedia- y Tribunales de Juicio –fase de juicio oral-.

7.- La responsabilidad penal en las causas por delitos de lesa humanidad (delitos comunes) se determinará según lo disponen la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional suscrito por Venezuela, en cuanto a la parte sustantiva; y el Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a la parte adjetiva.

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/diciembre/3167-091202-02-2154.HTM