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SCP IMPUTACIÓN FORMAL EN AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE APREHENDIDO (NATURALEZA, OBLIGACIONES QUE DEBEN SATISFACER EL MINISTERIO PÚBLICO Y EL TRIBUNAL) Sent. N°359 de fecha 03-09-2011

(…)

Ahora bien, con respecto al alegato que señala defectos en el acto de imputación, la Sala observa, que ha ocurrido una anomalía de trascendencia, que constituye una grave irregularidad que afecta a la  imputada, al proceso mismo y que obliga a la Sala, que bajo la institución del avocamiento, se proceda a sanear el proceso, para evitar que siga su curso en esta situación.

Necesario es precisar, que esta irregularidad consiste, en el incumplimiento por parte del Ministerio Público, del respectivo acto de imputación formal, a favor de la ciudadana María Alexandra Pérez-Vera Herrera, con las características que la ley y la jurisprudencia exigen.

En efecto, con motivo de la audiencia de presentación para oír a la ciudadana María Alexandra Pérez-Vera Herrera, efectuada el 15 de junio de 2010, ante el Juzgado Vigésimo Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se constató en el acta levantada en los folios 203 al 234 de la pieza N° 1 del expediente, que el Ministerio Público se limitó a señalar en forma verbal, lo siguiente:

“…Esta representación fiscal ratifica la orden de aprehensión solicitada en fecha 21-05-2010 así mismo trae a colación la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,  de fecha 30-10-09 N° 381 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, solicito que la presente investigación se tramite por el procedimiento ordinario, precalifico los hechos por los cuales se solicitó la orden de aprehensión como FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS, USO DE DOCUMENTOS FALSOS O ALTERADOS Y DEFRAUDACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 319, 322 y 463 (numeral 3) todos del Código Penal, solicito además se acuerde en contra de la ciudadana medida preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, ordinales 1,2 y 3; y 251 numerales 2,3 parágrafo primero y 252 (numeral 2) todos del Código Orgánico Procesal Penal; visto que nos encontramos en presencia de hechos punibles que  a la fecha no se encuentran prescritos, el Ministerio Público cuenta con fundados elementos de convicción que fueron expuestos al momento de solicitar la medida privativa, por la magnitud del daño causado y por el cuanto a la pena imponer por cuanto la ciudadana podría influir para que los testigos se nieguen a comparecer a los llamados que se les realicen. Es todo…(sic)”.

Luego de esta transcripción, se apreció también en el acta respectiva, que la víctima denunciante, declaró en dicha oportunidad, la imputada fue impuesta de sus derechos constitucionales, seguidamente procedió a declarar; inmediatamente después, fue interrogada por el  Ministerio Público; luego fue interrogada por la defensa, procediendo el Tribunal de Control al final, a emitir sus pronunciamientos.

Sin embargo, la Sala apreció que el Ministerio Público se limitó en este acto, a referir la decisión de la “…Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,  de fecha 30-10-09 N° 1381 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero”, y a argumentar  exclusivamente su opinión en torno a la solicitud de la privación judicial preventiva de libertad, contra la ciudadana María Alexandra Pérez-Vera Herrera, concentrándose en obtener tal medida de coerción.

Ahora bien, la ciudadana María Alexandra Pérez-Vera Herrera, se presentó voluntariamente el 14 de junio de 2010 en la propia sede del Juzgado Vigésimo Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y fue presentada por el Ministerio Público ante el mismo Tribunal de Control, el 15 de junio de 2010.

Pero, a manera de colorario es obligante es referir, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido con carácter vinculante, lo siguiente:

“…Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece…”.(Sentencia N° 276 del 20 de marzo de 2009).

Este criterio, fue reiterado por la Sala Constitucional, en la decisión N° 893 del 6 de julio 2009, en la que indicó:

“…En torno a la imputación fiscal, la Sala igualmente ha diferenciado, tomando en cuenta la naturaleza del procedimiento penal, la oportunidad en la cual el Ministerio Público debe realizar el acto de imputación fiscal. En efecto, dependiendo si el proceso penal es ordinario o especial en flagrancia, el acto de imputación formal se realiza en distintas oportunidades, en procura al cumplimiento del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así pues, en el procedimiento especial de flagrancia y como lo establece el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el aprehendido en flagrancia debe ser presentado por el Ministerio Público ante el juez de control, a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión y dependiendo de lo que se evidencie de dicha aprehensión, el fiscal solicitará al juez la aplicación del procedimiento breve o del procedimiento ordinario.

El delito flagrante tiene como prueba el hecho de la comisión, por lo que obviamente se prescinde de la fase preparatoria o de investigación, prevista en el procedimiento ordinario.

Así tenemos que, en el caso de un proceso que se inició en virtud de la detención en flagrancia de la persona, la imputación fiscal queda cumplida en el acto de la audiencia oral establecida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la calificación de flagrancia comporta el procedimiento abreviado, en el cual se obvia la fase de investigación…”. (Subrayado de la Sala).

De singular importancia para el presente caso, es la decisión de la Sala Constitucional N° 1381 del 30 de octubre de 2009, que precisamente aludió el Ministerio Público en la audiencia de presentación del 15 de junio de 2010, que explana, con sentido orientador y aleccionador, lo siguiente:

“…Siendo así, en la audiencia de presentación celebrada el 17 de octubre de 2007, el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó al hoy accionante el hecho objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente le atribuyó la condición de autor del referido hecho y, por ende, de imputado, generando los mismos efectos procesales de la imputación realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hizo- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la imputación practicada en la sede del Ministerio Público.

Tal como se señaló supra, la condición de imputado puede adquirirse mediante cualquier actividad de investigación criminal que inequívocamente conlleve a considerar a una persona como autor o partícipe del hecho punible, y dentro de tal actividad está comprendida la comunicación del hecho al encartado en la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual encuadra, por ende, en la hipótesis descrita en el texto del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

En esta dirección, es necesario reiterar, que el acto de imputar no es un ejercicio automático y de inferencia. Por el contrario, es un ejercicio técnico, que exige rigurosidad y meticulosidad, para obtener precisión. Esa precisión que el imputado requiere para conocer a plenitud su situación procesal.

Imputar, es atribuir a alguien, la presunta autoría de un hecho o hechos concretos que la sociedad reprocha, por ser contrarios al Estado de Derecho, por violentar bienes jurídicos que esa misma sociedad tiene el interés de preservar.

Esta actividad se desarrolla con la constatación de unos hechos disvaliosos, presuntamente cometidos por el sujeto a imputar, los cuales encuadran o se subsumen en un tipo penal, el acceso real y efectivo a las actas procesales y el ejercicio del derecho a la defensa, mediante la solicitud de diligencias de investigación para desvirtuar lo señalado por el representante del Ministerio Público.

La imputación formal, tiene su basamento en los artículos 26 y 49 (numeral 1) de la Carta Fundamental, y en los artículos 8, 125, 126, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, inmanentes al derecho a la defensa y al debido proceso.

Estas normas, permiten asegurar a la ciudadana colocada en la condición de imputada, conocer directamente a través de sus sentidos de viva voz y expresamente transcrito en el acta, las circunstancias concretas e inequívocas que la vinculan al proceso penal instruido en su contra, para el ejercicio real y efectivo del derecho a la defensa.

Por lo que el acto de imputación, debe observar ciertos requisitos para cumplir la función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, no puede dejarse a la suposición ni a la libre percepción de las partes. No puede en fin, relajarse.

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en torno al acto de imputación formal, ha expuesto con vehemencia, que debe ser tan completa, que le permita a la ciudadana, estar informada de su condición dentro del proceso, de los hechos y de los delitos que le son atribuidos, con su respectiva calificación jurídica y grado de participación, así como de los medios probatorios y elementos que sustentan la investigación.

 La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado recientemente, sobre el acto de imputación formal, los requisitos siguientes:

“…a) La imposición del precepto constitucional que exime a la persona de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; b) La comunicación detallada a la persona de cuál es el hecho que se le atribuye, con indicación de todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica; c) La indicación de los preceptos jurídicos que resulten aplicables; d) La comunicación de los datos que la investigación arroja en contra de la persona; e) El señalamiento de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, que tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias.

De la lectura de lo anterior, se deduce que el segundo de los requisitos antes descritos, a saber, la comunicación detallada a la persona investigada del hecho punible configura, a todas luces, un acto de imputación. Igualmente, dicho acto constituye una manifestación del derecho de toda persona a conocer los cargos por los cuales es investigada, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Sentencia N° 582 del 10 de junio de 2010). (Subrayado de La decisión).

En el caso bajo estudio, se apreció, que la ciudadana María Alexandra Pérez-Vera Herrera, se presentó voluntariamente el 14 de junio de 2010 en la propia sede del Juzgado Vigésimo Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y una vez presentada por el Ministerio Público ante el mismo Tribunal de Control, el 15 de junio de 2010, fue informada de los delitos que pesan en su contra, declaró y fue interrogada por el Ministerio Público y por su defensor, a los únicos fines de la aprehensión judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público.

Sin embargo, no consta expresamente en el acta de la audiencia de presentación respectiva, (que por cierto debe ser constancia del cumplimiento del acto y del aseguramiento de los derechos y garantías de las partes, por cuanto no existe otra forma material de asentarse), que el Ministerio Público, haya comunicado detalladamente a la citada ciudadana, cuáles son los hechos que se le atribuyen, con indicación de todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión y participación en cada delito, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, antes de declarar y ser interrogada.

Y no consta en dicha acta, porque simplemente no sucedió.

Dicha notable carencia, inadvertida por el Juzgado Vigésimo Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, órgano jurisdiccional, ante el cual se efectuó la audiencia de presentación, (el cual se limitó exclusivamente a dejar por escrito, los alegatos expuestos por el Ministerio Público verbalmente, para obtener la privación judicial preventiva de libertad sobre la ciudadanaMaría Alexandra Pérez-Vera Herrera), desnaturalizó el acto formal de imputación, colocándolo en condiciones de precariedad, que lo anulan del todo, por cuanto no permitió satisfacer la realización de dicho acto.

En definitiva, el Ministerio Público se abstuvo de revelar y transmitir a la ciudadana María Alexandra Pérez-Vera Herrera, los hechos disvaliosos materiales (presuntamente realizados por ésta), más allá de su enunciación, que a través del procedimiento de subsunción, señalaban su participación concreta y determinada en cada uno de los delitos de: forjamiento de documentos, uso de documentos falsos y defraudación, en calidad de autora.

Esta obligación, que es de irrenunciable interés a favor de la imputada, debió ser cumplida, observada y acatada por el Ministerio Público, durante la fase investigativa, como lo indica expresamente el numeral 8 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo la tutela delJuzgado Vigésimo Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que estaba obligado a ello, constitucional y legalmente, en la fase preparatoria, en virtud de ser garante del respeto a los derechos y garantías de la ciudadana María Alexandra Pérez-Vera Herrera.

La propia Sala de Casación Penal, ha determinado con exactitud, que:

“…reitera al Ministerio Público su obligación de ser claro en la determinación de la calificación jurídica que le otorgue a los hechos investigados, así como al grado de participación de los investigados en los mismos, recordándole la obligación legal de presentar el respectivo acto conclusivo una vez que ha sido imputado un delito; realizar una nueva imputación formal cuando cambie la calificación jurídica e incluso el grado de participación del presunto responsable en el mismo; todo esto a los fines de garantizar a los imputados el derecho que le asiste de tener una tutela judicial efectiva, un debido proceso y permitirle una adecuada defensa, conforme a lo establecido en los artículos 26, 49 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En Consecuencia, estos graves errores, cometidos por el Ministerio Público, afectaron la regularidad del proceso, alientan la impunidad y limitaron la intervención y defensa de los ciudadanos, por lo que en atención a lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, obligante es declarar la nulidad…”.(Decisión N° 390 del 19 de agosto de 2010).

Con mayor razón, cuando existe una sentencia vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que permite satisfacer, el acto de imputación formal.

 Por lo cual, si bien es cierto, que el acto de imputación formal, es potestad del Ministerio Público, el tribunal está en la obligación de velar a su vez, porque este se cumpla de acuerdo a los parámetros establecidos en la ley y la jurisprudencia.

Importa recordar, que los Juzgados en Función de Control, como tribunales penales de primera instancia, tienen obligaciones que cumplir en la fase de investigación de los procesos penales. Con base en los artículos 64, 106, 107 y 531 del Código Orgánico Procesal Penal;  A saber:

Decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar, efectuar el procedimiento de admisión de los hechos, conocer las acciones de amparo a la libertad y seguridad personales, salvo cuando el presunto agraviante sea un tribunal de la misma instancia; y además, preponderantemente, hacer respetar las garantías procesales durante las fases preparatoria e intermedia.

Estas obligaciones, se corresponden y están a la altura del juez moderno venezolano, participativo, proactivo y protagónico, a la imagen del Estado Social y Democrático de Derecho y Justicia, que consagra la Carta Fundamental.

Si bien es cierto, que el Ministerio Público lleva a cabo la investigación y el acto de imputación formal; cuando este se efectúe en los Juzgados de Control, los jueces tienen la función  jurisdiccional primordial, durante la fase de investigación de velar por el respeto a las garantías procesales del ciudadano, que no es otra cosa, que el respeto a los derechos de rango constitucional y legal vigentes; como lo señala el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal:

“…Corresponde al tribunal de control hacer respetar las garantías procesales…”.

Y lo afirman, de la forma subsiguiente, las disposiciones contenidas en los artículos 106, 107, y 531 del mismo Código Adjetivo; a saber:

Artículo 106.- Composición y atribuciones: “…El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal, que se denominará tribunal de control…”.

Artículo 107.- Funciones: “…Cuando en este Código se indica al Juez o tribunal de control…debe entenderse que se refiere al Juez de primera instancia en función de control…”.

Artículo 531.-Funciones jurisdiccionales: “Los jueces en el ejercicio de las funciones de control, de juicio  y de ejecución de sentencia, según sea el caso, actuarán conforme a las reglas indicadas en este artículo. El Juez de control, durante las fases preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales…”.

Posteriormente, como ha quedado asentado, el Ministerio Público acusó a la ciudadana María Alexandra Pérez-Vera Herrera, a través de la ciudadana Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 27 de julio de 2010, como consta en los folios 121 al 133 de la pieza N° 2 del expediente, por los delitos de falsificación de documento, uso de documentos falsos y fraude, tipificados en los artículos 319, 322 y 463 (numeral 3) del Código Penal, respectivamente,

Y luego de ello, fue ampliada dicha acusación, el 8 de diciembre de 2010, por intermedio del ciudadano Eduin Daniel Villasmil, Fiscal Auxiliar Décimo Noveno del Área Metropolitana de Caracas, quien accionó contra la ciudadana María Alexandra Pérez-Vera Herrera, como consta en los folios 108 al 128 de la pieza N° 4 del expediente, por los delitos de aprovechamiento de acto falso y fraude, tipificados en los artículos  322 y 463 (numeral 3) del Código Penal, respectivamente.

La presentación de este acto conclusivo acaeció, sin subsanarse este vicio de ausencia de imputación, contraviniendo los parámetros legales y jurisprudenciales antes relacionados.

Observa la Sala, que las calificaciones jurídicas de los delitos presuntamente acaecidos, no pueden constatarse, si no existe congruencia entre los hechos materiales y concretos, que vinculan a la ciudadana María Alexandra Pérez-Vera Herrera al proceso.

Acerca de la ausencia de este particular requisito, la misma Sala Constitucional, en su decisión número 582 del 10 de junio de 2010, declaró la nulidad absoluta, en un caso específico:

“…No obstante, de la lectura detallada del acta contentiva de dicho acto procesal, se desprende que si bien la ciudadana…ejerció su derecho a declarar, el Ministerio Público en ningún momento le comunicó a aquélla cuál era el hecho que se le atribuía, ni le indicó los preceptos jurídicos que resultaban aplicables, así como tampoco le comunicó los datos que la investigación arrojaba en su contra, incumpliendo así las exigencias previstas en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal. Es el caso, que tal quebrantamiento, aun y cuando la hoy recurrente no lo haya denunciado, ha ocasionado una flagrante vulneración de su derecho a conocer los cargos por los cuales se le investiga, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y desarrollado en el artículo 125.1 del Código Orgánico Procesal Penal, colocándola en una posición de desigualdad frente al órgano encargado de ejercer la acción penal en nombre del Estado, a saber, el Ministerio Público y, por tanto, ha configurado un vicio de nulidad absoluta que afecta inequívocamente la legitimidad de dicho acto procesal. Así se declara…”.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en obsequio al acto de imputación, ha orientado que:

“… La imputación fiscal ineludiblemente debe llevarse a cabo en el curso de la investigación, cumpliendo dicha imputación, con los requisitos establecidos en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal…la Sala ha señalado que no necesariamente la misma debe llevarse a cabo antes de dictar una orden de aprehensión o la medida de privación judicial preventiva de libertad. La obligación de imputar al investigado, dentro del proceso penal ordinario…”. (Sentencia Nº 893, del 6 de julio de 2009).

Este grave error, cometido por el Ministerio Público, e inadvertido por el Juzgado Vigésimo Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la propia audiencia de presentación para oír a la ciudadana María Alexandra Pérez-Vera Herrera, afectó la regularidad del proceso, alienta la impunidad  y limitó la intervención y defensa del citado ciudadano, en virtud de lo cual, asiste la razón a los solicitantes y así se declara.

(…)

 Como observó también, un escrito de “ampliación a la acusación”, presentado el 8 de diciembre de 2010, por intermedio del ciudadano Eduin Daniel Villasmil, Fiscal Auxiliar Décimo Noveno del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, que sin dejar sin efecto la anterior acusación, accionó contra la ciudadana María Alexandra Pérez-Vera Herrera por los delitos de aprovechamiento de acto falso y fraude, tipificados en los artículos  322 y 463 (numeral 3) del Código Penal, respectivamente, como consta en los folios 108 al 128 de la pieza N° 4 del expediente.

La Sala evidenció, que en verdad el segundo escrito acusatorio es en realidad una nueva acusación contra la ciudadana María Alexandra Pérez-Vera Herrera, sobre la base de los mismos hechos indicados en el primer escrito acusatorio.

De forma tal, que la supuesta ampliación de la acusación, no contiene hechos nuevos, sino que en verdad, es una nueva acusación fiscal.

Entonces coexisten en la misma causa dos escritos acusatorios, que se excluyen entre sí, por sus diferencias de forma y de fondo, al punto, que en el primero es acusada la ciudadana María Alexandra Pérez-Vera Herrera, por los delitos de   forjamiento de documentos, uso de documentos falsos o alterados y defraudación, tipificados respectivamente, en los artículos 319, 322 y 364 (numeral 3) del Código Penal, mientras que en el segundo, es acusada por los delitos de aprovechamiento de acto falso y fraude, tipificados en los artículos  322 y 463 (numeral 3) del Código Penal.

Esta grave irregularidad, que constituye un desorden procesal, afecta ostensiblemente los derechos al debido proceso (artículo 26 constitucional) y a la tutela judicial efectiva (artículo 49 constitucional), de la ciudadana María Alexandra Pérez-Vera Herrera.

La Sala apreció asimismo, en el escrito acusatorio presentado a través de la ciudadana Julimer Hiliana Márquez Mendoza, Fiscal Décima Sexta (E) del Ministerio Público del  Área Metropolitana de Caracas el 27 de julio de 2010, que riela en los folios 121 al 133 de la pieza N° 2 del expediente, por los delitos de forjamiento de documentos, uso de documentos falsos o alterados y defraudación, tipificados respectivamente, en los artículos 319, 322 y 364 (numeral 3) del Código Penal, y  a su vez, en el escrito acusatorio presentado el 8 de diciembre de 2010, por intermedio del ciudadano Eduin Daniel Villasmil, Fiscal Auxiliar Décimo Noveno del Área Metropolitana de Caracas, por los delitos deaprovechamiento de acto falso y fraude, tipificados en los artículos  322 y 463 (numeral 3) del Código Penal, respectivamente, como consta en los folios 108 al 128 de la pieza N° 4 del expediente, que en ambos actos acusatorios se relacionaron todas las pruebas de forma global para sustentar todos los hechos delictivos.

La Sala observó, que los elementos probatorios indicados por el Ministerio Público, no fueron discriminados por separado de manera razonada, absteniéndose de vincularlos de forma pertinente y necesaria, en un nexo adecuado con cada delito acusado, y sin establecer su relación vincular con la procesada, que permitiera individualizar la presunta responsabilidad y su participación específica, atribuida a esta ciudadana con respecto a cada uno.

El artículo 319 del Código Penal, contrae diversas conductas, veamos su redacción: Toda persona que mediante cualquier procedimiento, incurriera en falsedad con la copia de algún acto público, sea suponiendo el original, sea alterando una copia auténtica, sea, en fin, expidiendo una copia contraria a la verdad, que forje total o parcialmente un documento para darle apariencia de instrumento público o altere uno verdadero d esta especie, o que lograre apropiarse de documentos oficiales para usurpar una identidad distinta a la suya, evidenciándose que esta norma trata diferentes supuestos.

A la vez, debe apuntarse, que el artículo 322 de del Código Penal, detalla diferentes conductas criminosas, a saber: hacer uso de un documento falso o aprovecharse de algún acto falso, disímiles entre sí.

Y que el artículo 463 (numeral 3), del Código Penal, también contiene varios verbos rectores: enajenar, gravar arrendar un inmueble, a sabiendas que es ajeno.

Como se observa, la variedad de los verbos rectores inscritos en cada una de estas disposiciones penales, antes relatadas, que tienen diferentes supuestos conductuales, que se compadecen con las particularidades del capítulo reservado a los hechos punibles que versan sobre la falsedad de los actos y de los documentos, exige y reclama, que el Ministerio Público actúe con la debida especificidad, rigurosidad y eficiencia técnica, obtenida de la evaluación de los hechos y la subsunción del derecho. De allí que esta operación no sea simple.

Además, prudente es recordar, que el Ministerio Público, al ofrecer los medios probatorios, debe indicar expresamente su pertinencia y la necesidad, que se centra en la conveniencia de relacionar los medios probatorios con los hechos imputados, señalando expresamente la forma en la cual el medio probatorio se adecúa a demostrar el hecho delictivo descrito en la acusación y  la participación de la encausada.

Esta obligación, que no es más que la aplicación de la máxima romana “juxta alegata et probata”, y está directamente relacionada con el principio de congruencia, que se extiende a la relación que debe existir entre los hechos alegados y las pruebas presentadas.

Bien lo acota, Eugenio  Fernández Carlier, al estudiar la estructura de la tipicidad penal:

“…La garantía de seguridad jurídica no se podría lograr con tipos penales equívocos. Sólo la nitidez en la determinación del delito impide la arbitraria imputación a través de lo ambiguo…”.

Tal irregularidad, vulneró el derecho a la defensa, establecido en el numeral 1 del artículo 49 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de la ciudadana antes mencionada por lo que se insta al Ministerio Público a no incurrir en esta grave irregularidad, en el momento de realizar el acto de imputación durante la fase investigativa, o de llegar a presentar en la oportunidad correspondiente como acto conclusivo, un escrito acusatorio.

En el mismo contexto, y sin afectar el alcance del pronunciamiento anterior, la Sala considera obligatorio, realizar la observación siguiente:

El Ministerio Público señaló a la ciudadana María Alexandra Pérez-Vera Herrera, en la audiencia de presentación efectuada el 15 de junio de 2010 ante el Juzgado Vigésimo Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por los delitos de forjamiento de documentos, uso de documentos falsos o alterados y defraudación, tipificados respectivamente, en los artículos 319, 322 y 463 (numeral 3) del Código Penal.

En esa oportunidad, el referido Tribunal de Control, decretó la privación judicial preventiva de libertad de esta ciudadana.

Ahora bien, el Ministerio Público  en ocasión a la ampliación de la acusación, efectuada el 8 de diciembre de 2010, por intermedio del ciudadano Eduin Daniel Villasmil, Fiscal Auxiliar Décimo Noveno del Área Metropolitana de Caracas, accionó contra la ciudadana María Alexandra Pérez-Vera Herrera por los delitos de aprovechamiento de acto falso y fraude, tipificados en los artículos  322 y 463 (numeral 3) del Código Penal, respectivamente, como consta en los folios 108 al 128 de la pieza N° 4 del expediente.

Pero el Ministerio Público, dentro del escrito acusatorio presentado el propio 8 de diciembre de 2010, (que riela en los folios 108 al 128 de la pieza N° 4 del expediente), se abstuvo de dictar el respectivo acto conclusivo, con respecto al delito de forjamiento de documentos, tipificado en el artículo 319 del Código Penal.

 La Sala tiene el firme propósito de reafirmar su criterio, conforme el cual, el Ministerio Público debió proceder a emitir un acto conclusivo en su oportunidad legal, con respecto al delito de forjamiento de documentos, tipificado en el artículo 319 del Código Penal, por el cual se procesa a la ciudadana María Alexandra Pérez-Vera Herrera.

Esta irregularidad, crea una situación de incertidumbre jurídica a esta ciudadana María Alexandra Pérez-Vera Herrera, que vulnera su derecho a la defensa consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto se inobservan las normas sobre los actos conclusivos, pues en el proceso penal acusatorio vigente, no existen las averiguaciones abiertas, como pretende de hecho el Ministerio Público con esta indefinición.

Por tanto, se insta al Ministerio Público a aclarar la situación procesal de la ciudadana María Alexandra Pérez-Vera Herrera, con la presentación del respectivo acto conclusivo, con respecto al delito de forjamiento de documentos, tipificado en el artículo 319 del Código Penal.

En base a los fundamentos que anteceden, es menester concluir, que la Sala se encuentra frente a una causa, (como lo denunciaron los solicitantes), en la cual existen violaciones que perjudican la majestad e imagen del Poder Judicial, y que ameritan que la Sala subsane, para que el proceso penal siga su curso normal, y que existen violaciones a los principios al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Carta Fundamental, apreciándose a la vez, la complejidad manifiesta del caso, que obliga a la Sala a actuar de forma preventiva e inmediata en el proceso, para que este se constituya en instrumento fundamental en la realización de la justicia, con el fin de evitar que pueda profundizarse la escandalosa perturbación al ordenamiento jurídico, o que pueda perjudicarse ostensiblemente la imagen del Poder Judicial.

En consecuencia, las condiciones válidas y concurrentes requeridas para el avocamiento, están cumplidas a cabalidad, siendo necesario para la Sala de Casación Penal declarar con lugar, la solicitud propuesta. Así se decide.

En atención a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, obligante es declarar la nulidad absoluta de las acusaciones formuladas  por la ciudadana Julimer Hiliana Márquez Mendoza, Fiscal Décima Sexta (E) del Ministerio Público del  Área Metropolitana de Caracas,  el 27 de julio de 2010, contra la ciudadana María Alexandra Pérez-Vera Herrera, como consta en los folios 121 al 133 de la pieza N° 2 del expediente, por los delitos de falsificación de documento, uso de documentos falsos y fraude, tipificados en los artículos 319, 322 y 463 (numeral 3) del Código Penal, y el 8 de diciembre de 2010, por intermedio del ciudadano Eduin Daniel Villasmil, Fiscal Auxiliar Décimo Noveno del Área Metropolitana de Caracas, contra la ciudadana María Alexandra Pérez-Vera Herrera por los delitos deaprovechamiento de acto falso y fraude, tipificados en los artículos  322 y 463 (numeral 3) del Código Penal, respectivamente, como consta en los folios 108 al 128 de la pieza N° 4 del expediente, de los demás actos consiguientes en el proceso, de acuerdo al contenido del artículo 195 eiusdem, y en cumplimiento del mandato expresado en el artículo 196 ibídem, al tratarse de violaciones de orden constitucional que afectaron a la ciudadana María Alexandra Pérez-Vera Herrera, en cuyo caso se ordena retrotraer el proceso al estado de llevar a cabo por parte del Ministerio Público, en un lapso de treinta (30) días contados a partir de la notificación de esta decisión, un acto de imputación formal por parte del Ministerio Público a la citada ciudadana, con prescindencia de los vicios observados. Por tanto, remítase el expediente al Juzgado Cuadragésimo Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de darle la respectiva continuidad al proceso.

Por último, la Sala estima, observadas las circunstancias, que los efectos del proceso pueden cumplirse y ser satisfechos, por lo que acuerda sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre la ciudadana María Alexandra Pérez-Vera Herrera, desde el 15 de junio de 2010, debiendo imponerse en su lugar,a favor de la referida ciudadana, las medidas cautelares siguientes: la presentación periódica cada 8 días, ante el Juzgado Cuadragésimo Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y la prohibición de salida del país y de la jurisdicción del Tribunal, sin expresa autorización por escrito, de conformidad con lo descrito en los numerales 3 y 5 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tal razón, se ordena al Juzgado Cuadragésimo Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, expedir la correspondiente Boleta de excarcelación e imponer a la citada ciudadana las medidas cautelares sustitutivas de libertad acordadas. Así se declara.

http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/Septiembre/359-23911-2011-A10-368.html

SCC ACERCA DE LAS MEDIDAS COMPLEMENTARIAS Y EL PODER CAUTELAR DEL JUEZ. Sent N°479 de fecha 25-10-2011

(…)

Ahora bien, es necesario destacar, que el cuestionamiento que se le hace al fallo tiene que ver con la concesión oficiosa por parte del juez de alzada de una medida que el mismo calificó como “complementaria”, específicamente, la relativa a la orden de rendir cuentas de la administración de los bienes “que pertenecen o pertenecieron al denotado incapaz y los cuales se encuentran bajo su control o poder”.

En primer lugar resulta necesario esclarecer qué se entiende por medidas complementarias, y si el ordenamiento jurídico venezolano autoriza o no al juez para decretar –de oficio- éste tipo de providencias en el marco de un procedimiento especial contencioso de interdicción.

Sobre el particular, la Sala observa que el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece:

“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;

2° El secuestro de bienes determinados;

3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. (omissis)” (Resaltado y subrayado añadidos).

El único aparte de la norma transcrita estatuye lo que se conoce en doctrina como “disposiciones complementarias” o “medidas complementarias”, que no son mas que aquellas providencias accesorias que el juez dicta, a petición de parte o de oficio, con el objeto de asegurar o conservar la eficacia de una medida cautelar o de una medida preventiva nominada o innominada previamente decretada.

Por su ubicación estructural dentro del precepto, pudiera interpretarse que tales medidas o disposiciones complementarias están circunscritas a las medidas cautelares típicas o nominadas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sin embargo, a juicio de esta Sala ello no es así.

En efecto, de los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se deduce que el juez cuenta con un amplio poder cautelar atípico y general, atípico porque no está predeterminado a ningún procedimiento en específico, y general, por cuanto su contenido no está expresamente regulado en la ley, sino que se deja a las partes y excepcionalmente al juez la creación ad hoc de la medida más adecuada y pertinente, (Cfr. Rafael Ortíz Ortiz, “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, Editorial Frónesis, S.A., Segunda Edición, 2002, p. 388),  de forma tal que las medidas complementarias como extensión o accesorio de la cautela ya concedida pueden ser dictadas en todo tipo de procesos en los que se decreten medidas cautelares o medidas preventivas, típicas o nominadas, o atípicas o innominadas, siendo muy amplio su ámbito de aplicación, el cual no puede estar restringido a las medidas nominadas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar.

Considerar lo contrario, equivaldría a desconocer la existencia del poder cautelar atípico y general del juez, lo cual resultaría a todas luces contrario a la tutela judicial efectiva que establecen los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que incluye, entre sus componentes esenciales el derecho de los justiciables a obtener una tutela judicial cautelar o preventiva que sea verdaderamente eficaz con independencia de la clase o tipo de procesos de que se trate (declarativos, constitutivos o de condena).

Respecto de las disposiciones complementarias, su naturaleza y régimen jurídico el procesalista patrio Rafael Ortíz-Ortiz, en su conocida obra “Las Medidas Cautelares Innominadas”, tomo I, Paredes Editores, 1999, p. 573, sostiene lo siguiente:

“(…) las disposiciones complementarias es una medida sobre la medida en tanto que va destinada a que la medida cautelar decretada sea en su calidad aquella que garantiza su finalidad cautelar (…)

(omissis)

En cuanto a su naturaleza es indudable que las disposiciones complementarias no constituyen medidas cautelares en sí mismas, sino una suerte de protección o garantía de la medida cautelar que se hubiere decretado. No subsisten, ni son independientes sino que, por el contrario, responden a la naturaleza de la medida cautelar decretada. Rige aquí el principio de la accesoriedad de modo que al dejar de existir la cautela principal, las disposiciones complementarias automáticamente dejan de tener vigencia.

No se puede en sano criterio jurídico, decretar embargos, secuestros o prohibiciones de enajenar y gravar a través de disposiciones complementarias pues, tal como lo señalamos, éstas sólo existen ‘por y para’ posibilitar una medida cautelar decretada”.

Bajo tales premisas sólo restaría por determinar si en el caso concreto la providencia cuestionada es realmente una medida complementaria y, en caso de serlo, si está ajustada a derecho o, por el contrario, es ilegal.

En este sentido, observa esta Sala que el juez de la recurrida dictó las mencionadas “medidas complementarias” “…vista la decisión de decretar la interdicción provisional…” y para que el tutor interino pudiese adelantar las investigaciones que considere necesarias en resguardo de los bienes que pertenecen al denotado incapaz, es decir que aunque no lo haya dicho expresamente, partió de la base de que la declaratoria de interdicción provisional es una medida preventiva de tutela de derechos (no cautelar), pues a través del decreto de interdicción provisional lo que se persigue es proteger los intereses del insano designándole un tutor encargado de velar tanto por su persona como por su patrimonio a través de un régimen de representación, ello, hasta tanto no se obtenga sentencia definitiva.

Existiendo entonces una medida preventiva de tutela de derechos, era perfectamente posible que el juez de la recurrida dictara disposiciones o medidas complementarias para asegurar la efectividad de dicha medida, incluso de oficio, por ser el proceso de interdicción un juicio sobre la capacidad de las personas que interesa al orden público, más aún en la fase sumaria o de instrucción preliminar, en la cual rige el principio inquisitivo, al punto que la averiguación puede ser iniciada por el propio juez, sin que medie instancia de ningún pariente del notado de demencia, ni del Ministerio Público, ni del Síndico Procurador Municipal o de cualquier otra persona interesada, ello, en razón de lo previsto en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil. De allí que, contrario a lo sostenido por el formalizante esta Sala juzga que el juez de alzada no “se adentró a resolver materia extraña a la litis”.

Ahora bien, lo sostenido con anterioridad en modo alguno significa que el juez pueda decretar cualquier tipo de medidas complementarias, a su antojo, sin límites de ninguna índole, aún tratándose de un proceso de naturaleza inquisitiva como lo es el de la interdicción, puesto que tal discrecionalidad absoluta o irrestricta ni siquiera le está dada para la concesión o negativa de las medidas preventivas y cautelares principales a las que las mismas están supeditadas.

En relación con este punto, resulta ilustrativo el criterio vinculante sentado por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia según el cual, “el poder cautelar del juez no puede ser ilimitado ni absoluto, antes por el contrario, las medidas cautelares no pueden infringir derechos constitucionales en grado de inhabilitar civilmente al ciudadano sobre el cual ellas pesen, ya que las mismas fueron concebidas por el legislador para garantizar la tutela judicial efectiva y, por ende, la seguridad jurídica del justiciable. Esta es la premisa que, en criterio de esta Sala, debe orientar la actuación de todos los Jueces de la República en el uso de su poder cautelar general”. (Vid. Sentencia N° 1662 del 16 de junio de 2003, expediente N° 03-0757, caso: Beatriz Osío de Utrera y otro).

En el presente caso, aún cuando la medida complementaria cuestionada pudiese considerarse como destinada a asegurar la eficacia del decreto de interdicción provisional, en tanto fue dictada para que el tutor interino pudiese adelantar las investigaciones que considere necesarias en resguardo de los bienes que pertenecen al denotado incapaz, la misma resulta manifiestamente arbitraria, excesiva e ilegal, por cuanto, por su intermedio se pretende -a toda costa- obtener un resultado (rendición de cuentas), sin fórmula de juicio alguna, en claro menoscabo del derecho a la defensa de la ASOCIACIÓN CIVIL EVA JERUMS HEUFFER A.C. y de las ciudadanas MAGNOLIA MEJÍAS y DENIS (rectius: ADELINE) OBADÍA de MIODOWNIK, y en abierta subversión de las formas procesales específicas que rigen el procedimiento especial contencioso de rendición de cuentas legalmente previsto para ello.

En efecto, en el ordenamiento jurídico venezolano sólo es posible que se compela a una persona a rendir cuentas de una administración o de una tutela mediante demanda propuesta ante la autoridad judicial del lugar donde se hayan conferido o ejercido la tutela o la administración o ante el tribunal del domicilio, a elección del demandante, debiendo acreditar el demandante de modo auténtico la obligación que tiene el demandado de rendirlas, así como el período y el negocio o los negocios determinados que deben comprender (Exartículos 45 y 673 del Código de Procedimiento Civil).

Asimismo, el artículo 11 del citado texto adjetivo es terminante al disponer que en materia civil el juez no puede iniciar el proceso sino previa demanda de parte, pero puede proceder de oficio cuando la ley lo autorice, o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres, sea necesario dictar alguna providencia legal aunque no la soliciten las partes.

Adicionalmente, el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil preceptúa que los actos procesales deben realizarse según las formas previstas en la ley procesal y en las leyes especiales, y el artículo 15 eiusdem establece que los jueces garantizarán el derecho de defensa y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencias ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos, extralimitaciones de ningún género.

En el caso concreto, el juez de alzada infringió todas éstas normas procesales, por cuanto, ordenó una rendición de cuentas de oficio, sin que mediare la correspondiente demanda de la parte interesada, con la gravedad de que tal determinación no tiene basamento legal de ninguna índole e incurre  en el vicio de inmotivación en la modalidad de petición de principio.

http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Octubre/RC.000479-251011-2011-09-513.html

SALA CONSTITUCIONAL: ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MÉDICO Y CENTROS DE SALUD. REVISIÓN CON LUGAR. Sent N°484 de fecha 12-04-11

(…)
Así pues, se aprecia que la razón justificativa se centró en la pretendida  responsabilidad objetiva del centro hospitalario por una presunta relación de dependencia respecto a los médicos que llevaron a cabo una cirugía sin atender verazmente a los elementos probatorios que conllevaran a fundamentar tal argumentación, ya que la parte solicitante como consecuencia del fallo impugnado, se encuentra conminada al cumplimiento de una obligación patrimonial derivada de una acción judicial que declaró la procedencia de la misma fundada en un hecho ajeno, no atribuible directamente a sus actuaciones u omisiones.
En este orden de ideas, se advierte del texto del fallo impugnado que la sentencia de casación omitió la realización de un análisis pormenorizado de la causalidad de los hechos demandados así como la dependencia de los médicos señalados como presuntos responsables del daño acometido a la hija de la parte demandante en el proceso primigenio, sino que simplemente se limitó a citar la sentencia impugnada en casación cuando sobre tales conclusiones la parte demandada en el juicio principal hoy parte accionada, había denunciado la incursión por parte del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de los vicios de incongruencia y silencio de pruebas.
Así pues, se aprecia que la Sala de Casación Civil en sus consideraciones como punto principal de la pretensión de condena debió analizar la relación de dependencia para condenar a la referida institución médica por los daños acaecidos por los médicos imputados, ya que el ejercicio de la profesión de la medicina es una profesión liberal que se encuentra regido por la normas de derecho y no derecho mercantil, por lo que la responsabilidad de sus actos u omisiones es una responsabilidad personalísima.
Observa esta Sala con preocupación, que la construcción hecha por la Sala de Casación Civil (que encierra una imputación de responsabilidad objetiva, automática y solidaria), a un centro asistencial por la sola practica de un grupo de galenos en un procedimiento quirúrgico, sin quedar demostrada una relación de causalidad directa e inmediata que vincule a dicho centro, quebranta los más elementales principios que orientan la responsabilidad contractual o extracontractual.
En ese orden, debe advertirse que esa misma construcción (que postula una responsabilidad objetiva), llevaría al absurdo de alterar o dislocar al resto de regímenes legales que confluyen en la prestación de servicios de salud (más allá del simple tema de la responsabilidad civil por una pretendida “mala praxis”). Por ejemplo, un médico especialista o tratante (cuyo ejercicio de la profesión encierra todos los atributos de la liberalidad), que posea un consultorio dentro de una Clínica; que establezca su propio horario; que fije sus honorarios libremente; que tome los pacientes que estime; y que opte por tomar sus propias decisiones médicas, quirúrquicas o de tratamiento, se vería en la potencialidad de demandar “laboralmente” a la clínica de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo. En similar sentido- e igualmente absurdo-  y bajo esa misma construcción, la Administración Tributaria Nacional o Municipal (e.g. impuesto sobre la renta o impuesto por ejercicio de actividades económicas) podría pensar que, al existir una pretendida “relación de dependencia”, todos los honorarios profesionales percibidos por esos médicos entrarían en la base imponible de los tributos y, en algunos casos, trasladaría la obligación de convertir al centro asistencial en sui generis “agente de retención”.
Incluso, la misma práctica o realidad cotidiana, ha impuesto la necesidad de recurrir a mecanismos típicos del derecho mercantil cuando se agrupan profesionales en Clínicas privadas o Centros especializados de salud para evitar, precisamente, que el ejercicio de la profesión liberal de la medicina se desnaturalice. Véase el cada vez más frecuente empleo de sociedades anónimas, cuya suscripción y pago de acciones encierran derechos para el uso o explotación de la infraestructura de estos centros (Vgr. El derecho a tener consultorios; el derecho a acceder y pagar los quirófanos para una operación quirúrgica; el derecho a beneficiarse de la localía, flujo, exposición y prestigio del Centro o Clínica, o inclusive, el derecho a referencia o remisión por otros colegas dentro del mismo Centro asistencial). Esto no significa -ni con ello la Sala está pregonando- la“mercantilización” de la medicina, que más bien es un peyorativo empleado para rotular el desapego o incumplimiento con los cánones de la ética profesional al momento de tomar decisiones (e.g. la decisión deliberada de un médico de operar, cuando en realidad la patología requiere sólo un tratamiento no invasivo). Lo anterior sólo ilustra la forma que se pudiera emplear para instrumentar el hecho práctico de agrupar a 100, 200 o más médicos en un mismo centro y que, al mismo tiempo, cada uno de ellos conserve su independencia y autonomía (profesional, fiscal, de responsabilidad civil o penal, etc.) a pesar de estar agrupados en una misma gran estructura o planta física, que pueda incluir el “uso común” o “comunidad” en la misma.
Totalmente distinto el caso de la responsabilidad contractual o extracontractual de la Clínica o Centro Médico que, como persona jurídica, genere por el cotidiano curso de sus actividades y la de sus dependientes.                            
Asimismo, se aprecia que la Sala de Casación Civil siguiendo lo dispuesto por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas convalidó la declaratoria de parcialmente con lugar la demanda por daños morales interpuesta por los padres de la niña, fundamentándose en la falta de demostración por parte de la Clínica de la dependencia de los médicos Bandel, La Rosa, Cáceres y Hamze al servicio del Dr. Meyer, sin apreciar que los elementos probatorios expuestos por la Clínica en cuanto a la gestión de cobro de los honorarios profesionales, y en cuanto a la falta de demostración por parte de los demandante de la relación de dependencia de los referidos médicos con el Hospital de Clínicas Caracas.
En este orden de ideas, se aprecia que el fallo dictado por la Sala de Casación Civil, dispuso que: “Posteriormente hace referencia al razonamiento hecho por el juez de la recurrida en torno “del fondo de la controversia”, donde señala el juez, que establecida la existencia de la relación de dependencia entre la clínica y los galenos, queda por establecer los restantes extremos del artículo 1.191 del Código Civil, es decir, sí se produjo el daño por hecho ilícito de los dependientes, que en el caso de la responsabilidad del dueño o principal existe la llamada presunción de culpa, y debe considerarse para su aplicación la existencia de un daño, que sea causado por el sirviente o dependiente en ejercicio de las funciones encomendadas, y la relación de dichos sujetos. Seguidamente citando doctrina y jurisprudencia patria estableció el juez de alzada, que la responsabilidad extracontractual por hecho ajeno y en particular la del dueño o dependiente, es una responsabilidad especial u objetiva, y que el régimen de la culpa se ve alterado en estos casos, en los cuales no se requiere su demostración en cabeza del imputable, sino que la ley la presume, pero que esta presunción debe cumplir con los requisitos de demostrar la condición de dependencia del sujeto que ocasiona el daño y la culpa de este, para que opere la presunción legal, dejándose establecida la culpa del principal o dueño, lo cual en efecto no exige prueba”.
En atención a ello, se aprecia que la Sala de Casación Civil, convalidó una relación de dependencia sin atender a la globalidad de los elementos probatorios cursantes en el expediente que versaban por la naturaleza que existe en la relación entre los galenos y el Hospital demandado, concluyendo en una presunta responsabilidad objetiva de los centros hospitalarios respecto a las actuaciones u omisiones de todos los ciudadanos que operen de determinada manera en el mismo, sin atender a la relación jurídica subyacente entre estos, responsabilidad la cual no atiende ni siquiera a un análisis sobre su contenido de procedencia causal en cuanto a los elementos exógenos que pueden devenir en el análisis y los cuales no fueron objeto de estudio en el presente caso (vgr. Falta en la prestación del servicio público, coparticipación en el daño causado, entre otras).
Por otra parte, observa con preocupación la Sala, que el precedente que encierra la sentencia que aquí se analiza (la dictada por la Sala de Casación Civil), desestimó toda valoración a la naturaleza jurídica que envuelve la prestación del servicio de salud, y el riesgo que para ella significa la aplicación de un régimen de responsabilidad objetiva por el hecho singular de un médico o grupo de ellos.
En efecto, si bien la prestación privada de servicios de salud en Clínicas, Centros de Especialidades, Centros de Diagnóstico, entre otros, no revisten en estricta puridad conceptual un “servicio público”; no obstante, si desempeñan una actividad de interés público intensamente regulada y sometida al más extenso catálogo de competencias de policía administrativa confiada a las autoridades públicas y, en ese sentido, no puede comprometerse su cotidiana prestación por hechos aislados o singulares de los profesionales liberales que puedan ejercer su profesión en sus instalaciones.    
Razón por la cual, las presuntas condenas patrimoniales deben ser atendidas con la más prudente rigurosidad en cuanto a su análisis, ya que podrían degenerar en una anormal o deficiente prestación del servicio de salud, o incluso a la no prestación del mismo, producto del embargo de cantidades económicas necesarias para su operatividad, preocupación que ya ha sido planteada por esta misma Sala Constitucional en reciente fallo de fecha 4 de marzo de 2011 (Sentencia Nº 210, caso “Centro Nefrológico Integral”), en donde se reafirmó la necesidad de notificar a la Procuraduría General de la República, con el único propósito de velar por la continuidad del servicio asistencial (independientemente sea prestado por entidades públicas o privadas), y se señaló lo siguiente:
“…esta Sala se ha pronunciado, respecto a la falta de notificación de la Procuraduría General de la República, de una medida que afecte bienes destinados al uso público. Al respecto, en sentencia No. 3299 del 1 de diciembre de 2003, se señaló:
“(…) Adicionalmente, debe acotarse que el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República vigente el 25 de abril de 200] establecía que ‘los funcionarios judiciales están obligados a notificar al Procurador General de la República de toda demanda, oposición, excepción, providencia, sentencia o solicitud de cualquier naturaleza que, directa o indirectamente, obre contra los intereses patrimoniales de la República. Dichas notificaciones se harán por oficio y deberán ser acompañadas de copia certificada de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto. El Procurador General de la República deberá contestarlas en un término de noventa (90) días, vencidos el cual se tendrá por notificado (…) La falta de notificación será causal de reposición a instancia del Procurador General de la República’. Sin embargo, el artículo 96 de la Ley que derogó dicho instrumento jurídico, en vigor a partir del 13 de noviembre de ese año, dispone que ‘la falta de notificación al Procurador o Procuradora General de la República, así como las notificaciones defectuosas, son causal de reposición en cualquier estado y grado de la causa, la cual podrá ser declarada de oficio por el tribunal o a instancia del Procurador o Procuradora General de la República”.
Por su parte, el artículo 99 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, señala que:
“Cuando se decrete medida procesal de embargo, secuestro, ejecución interdictal y, en general, alguna medida de ejecución preventiva o definitiva sobre bienes de institutos autónomos, empresas del Estado o empresas en que éste tenga participación; de otras entidades públicas o de particulares, que estén afectados al uso público, a un servicio de interés público, a una actividad de utilidad pública nacional o a un servicio privado de interés público, antes de su ejecución, el juez debe notificar al Procurador o Procuradora General de la República, acompañando copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar ente rio acerca del asunto, a fin de que el organismo público que corresponda adopte las previsiones necesarias para que no se interrumpa la actividad o servicio a la que esté afectado el bien. En este caso el proceso se suspende por un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos, contados a partir de la consignación en el expediente de la constancia de la notificación al Procurador o Procuradora General de la República El Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, debe contestar dichas notificaciones durante este lapso, manifestando la ratificación de la suspensión, o su renuncia a lo que quede del lapso, en cuyo caso se tendrá igualmente por notificado. Adoptadas las previsiones del caso, el organismo correspondiente debe comunicar al Procurador o Procuradora General de la República, quien a su vez debe informar al juez de la causa.”
Lo anterior evidencia lo imprescindible que resulta la notificación de la Procuraduría General de la República respecto a cualquier medida preventiva o ejecutiva que afecte los bienes destinados a un interés público, conllevando su ausencia a la reposición de la causa por la falta de apertura del lapso de cuarenta y cinco (45) días a que se contrae el artículo 99 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; como sucedió en el caso de autos, al decretarse una medida sobre una cuenta bancaria de dicha institución, cuya ejecución podría afectar el normal funcionamiento del Centro Nefrologico Integral, C.N.I., C.A,
En efecto, tal es la importancia de estas actividades asistenciales para el legislador, que ante los peligros que afecten su sana continuidad, con ocasión a decisiones judiciales, debe notificarse a la Procuraduría General de la República para que esta peticione – de ser el caso- lo necesario para que la ejecución del fallo de que se trate no signifique la paralización de la actividad. Criterio este que la Sala ratifica y además extiende su aplicabilidad no solo al ramo salud, sino también, al resto de prestaciones de servicios de interés general cuando sean considerados esenciales (educación, transporte, expendio de medicinas, telecomunicaciones abiertas, alimentación masiva, expendio de combustible, servicios públicos domiciliarios, entre otros).
Así, y con mayor razón entonces, que los tribunales sean lo más prudente y rigurosos al momento de determinar la responsabilidad civil a esos centros asistenciales por hechos de terceros.
Por otra parte, se observa que la sentencia cuya revisión constitucional se solicita, no determinó la relación de dependencia necesaria establecida en el artículo 1191 del Código Civil, el cual establece: “Los dueños y los principales o directores son responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes, en el ejercicio de las funciones en que los han empleado”.
Tal análisis, si había sido objeto de estudio por la misma Sala de Casación Civil en el fallo n° 422/2006, cuando con relación a los daños ocasionados por la actividad de un ciudadano en un ejercicio de una profesión liberal –periodismo- requirió su análisis en cuanto a la dependencia efectiva, como punto previo, ya que, no existe una presunción iure et de iure en cuanto a las relaciones jurídicas entre los integrantes de las profesiones liberales sino que impera entre ellos, según sea el caso una relación civil, por lo que, la existencia de otro tipo de relación requiere elementos probatorios indubitables que demuestren el acaecimiento de la referida máxima, análisis el cual fue omitido en el caso objeto de revisión constitucional, así dispuso en la referida oportunidad lo siguiente: “El artículo 1.191 del Código Civil in comento, establece que los dueños y los propietarios serán responsables por el daño causado en razón del hecho ilícito de sus dependientes. Ahora bien, acertadamente, tal como se desprende de la trascripción precedente el juzgador del segundo grado de jurisdicción, una vez realizado el análisis de las actas procesales y luego de dejar evidenciada la concurrencia de los requisitos establecidos en la norma denunciada para la procedencia de la responsabilidad de la empresa demandada derivada de la conducta o actos realizados por los periodistas mencionados, cuya vinculación como dependientes de la misma quedó igualmente demostrada en autos, a través de las pruebas evacuadas durante el iter procesal, tal como lo expresa en el texto de la sentencia en el sentido de explanar con suficiente claridad que en el acto de posiciones juradas que fueran absueltas por la Gerente General de la Editorial Mabel, S.R.L., hubo el reconocimiento indubitable por parte de la absolvente, de que los periodistas en cuestión trabajan para dicha empresa; de igual manera quedó demostrado el daño causado al demandante en razón de las publicaciones reseñadas en el Diario Caribazo”. (Subrayado de esta Sala).
En atención a los considerandos expuestos, aprecia esta Sala que ciertamente la Sala de Casación Civil, obvió al momento de dictar su decisión el análisis del acervo probatorio inserto en el expediente, lo cual crea un agravio constitucional a la parte accionante, por cuanto le restringe su derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual se verifica en los supuestos donde se emitan decisiones que obvien la totalidad o parte de las pruebas, o exista un tratamiento incompleto hacia la totalidad de las probanzas presentadas por las partes (Vid. Sentencia de esta Sala N° 383 del 26 de febrero de 2003, caso: “Terminales Maracaibo, C.A.”).
De manera que, advierte esta Sala Constitucional la violación al derecho a la tutela judicial efectiva de la parte accionante con ocasión de la sentencia impugnada, al no haberse pronunciado sobre todos los argumentos de hecho y derecho expuestos por la parte hoy accionante, con fundamento en el cúmulo probatorio cursante en el expediente tendentes a demostrar precisamente la falta de dependencia de los médicos presuntamente responsable de los daños acometidos con el Hospital de Clínicas Caracas, condición indispensable para demostrar la procedencia de la responsabilidad civil establecida en el artículo 1191 del Código Civil. Así se decide.
Finalmente, se declara ha lugar la revisión constitucional interpuesta contra el fallo n° 457 dictado el 26 de octubre de 2010, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que, en consecuencia, se anula el fallo impugnado y se ordena la reposición de la causa al estado de que se dicte nuevamente sentencia sobre el recurso de casación ejercido contra la sentencia dictada el 19 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en aplicación de lo establecido en el presente fallo. Así se decide.
V
DE LA MEDIDA CAUTELAR
Advierte esta Sala que el artículo 130 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, le consagra al juez la potestad de restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella, mediante la adopción de medidas cautelares en el marco de una solicitud de revisión constitucional (Cfr. Sentencias de esta Sala Nros. 2932/2002 caso “Rancho del Tío, CA”, 428/2005 caso “AMI, C.A.”  y 1326/2006 caso “ Carlos Barboza”, entre otras).
En este sentido, se observa que en determinadas ocasiones el objeto de la tutela constitucional requiere de una protección expedita, lo cual responde, a su vez, a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional evitando que un posible fallo a favor de la pretensión quede desprovisto de la eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones contrarias a derecho o interés reconocido por el órgano jurisdiccional en su momento.
Con lo cual, las medidas cautelares fungen y surgen como una necesidad de los justiciables, así como también, en determinadas ocasiones, del órgano jurisdiccional en aras de salvaguardar o mantener resguardado el núcleo esencial del derecho constitucional de las partes involucradas, y no como una excepción, razón por la cual, constituyen una facultad que posee susceptible de ejercitar en todo estado y grado del proceso siempre que resulte necesario en el caso que se trate.
Visto el carácter de necesidad, del cual se encuentran imbuidas las medidas cautelares dentro del procedimiento de tutela constitucional, se observa que los requisitos exigidos para acordar la procedencia de las mismas (fumus boni iuris y periculum in mora), se reducen a un simple examen del juez de acuerdo a su sano criterio de acordar o no tales medidas, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su examen, así como la ponderación de intereses.
           
En este orden de ideas, se advierte que el juez constitucional posee amplios poderes inquisitivos, en aras de mantener el orden público constitucional, poderes los cuales no se restringen a la calificación de una determinada pretensión, sino a la posibilidad de acordar las medidas conducentes para garantizar los derechos constitucionales violados o amenazados de violación, en cuanto a la posibilidad de acordar medidas cautelares aun de oficio.
Al efecto, se aprecia que en el presente caso, se encuentra involucrado el derecho a la salud de una niña, independientemente del mérito o no de la pretensión pecuniaria interpuesta por sus representantes, la cual requiere de una serie de tratamientos para salvaguardar su derecho a la vida, tal como lo contempla el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que “La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida” (Vid. Sentencias de esta Sala 487/2001 y 864/2002), y atendiendo al “estado vegetativo primario” en que se encuentra, esta Sala, ORDENA al Hospital de Clínicas Caracas, C.A., y sin que ello prejuzgue sobre el fondo del presente caso, que acometa el tratamiento médico de suministros de medicamentos así como la prestación asistencial de profesionales que la niña requiera para garantizar el derecho a la vida de la misma, mientras la Sala de Casación Civil, se pronuncie nuevamente sobre el recurso de casación planteado.
Por último, esta Sala aprecia que en atención al objeto principal de la demanda, la misma debió ser tramitada por los Tribunales con competencia en la materia de Niños, Niñas y Adolescentes, no obstante lo anterior y en atención a lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en aras de que no se constituya en una reposición inútil de la causa por haber cumplido el juicio todas sus fases procesales sin que hayan resultado menoscabados los derechos de las partes, no se ordena la reposición de la causa sino que se convalidan excepcionalmente tales actuaciones procesales, no sin antes hacer un llamado de atención a que los órganos jurisdiccionales sean cuidadosos a las reglas de competencia en materias especiales las cuales gozan de un fuero atrayente para evitar alteraciones procesales similares a la del caso de marras.

http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/abril/484-12411-2011-11-0250.html

SC RETENCIÓN DE NIÑOS(AS) ALCANCE DEL ART. 390 LOPPNNA, PROCEDIMIENTO, COMPETENCIAS

SALA CONSTITUCIONAL SENTENCIA N° 1181 DEL 25 DE JULIO DE 2011

Así las cosas, advierte la Sala, de un análisis de las actas procesales del expediente, que el proceso que dio origen a la actuación judicial señalada como lesiva se encuentra fundamentado en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y  Adolescentes, que establece:

Artículo 390. Retención del niño o niña.

El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido.

Respecto a esta norma jurídica y el mecanismo que regula, ha tenido esta Sala oportunidad de pronunciarse en anteriores ocasiones (vide sentencias Núms. 2.609 del 17 de noviembre de 2004; 2.779 del 12 de agosto de 2005; 766 del 27 de abril de 2007 y más recientemente 820 del 6 de junio de 2011).

En esta ocasión, visto lo expuesto en el fallo impugnado respecto al carácter no contencioso de este procedimiento de restitución de custodia (antes guarda) y visto lo explicado al respecto por la representación fiscal, debe la Sala precisar la naturaleza jurídica de este instituto. En este sentido, valga señalar que en efecto, como lo sostiene el Fiscal del Ministerio Público no es éste un procedimiento de jurisdicción voluntaria o graciosa; se trata de un mecanismo procesal, de los denominados de urgencia, por su naturaleza breve y expedita, que contiene un contencioso eventual o potencial, donde el juez se encuentra limitado a determinar exclusivamente si procede o no la restitución de la custodia del niño, niña o adolescente, pero que, en ningún caso, crea cosa juzgada, ni formal ni material, toda vez que aun cuando no proceda la restitución de quien había venido ejerciendo la custodia de hecho, legal o judicialmente, el juez no puede en procedimientos de este tipo atribuir la misma a ninguno de los progenitores, pues y, en este sentido, comparte la Sala la afirmación de la impugnada en cuanto señala que, para ello, existen vías judiciales previstas para discutir lo relativo a la responsabilidad de crianza de los niños, niñas y adolescentes, lo que sin embargo, como se ha expuesto, no determina el carácter gracioso del procedimiento, indicado por el presunto agraviante. Aunado ello a la posibilidad de recurrir a través de la apelación de lo decidido por el Sentenciador de primera instancia en el contexto de un juicio de restitución de custodia, lo que excluye igualmente la naturaleza graciosa de este juicio; elemento que existió además en el presente caso, donde la sentencia se produjo en la Alzada con ocasión de precisamente de un recurso de apelación.

Tal postura o concepción asumida por el Sentenciador, tal como es sostenido por el Ministerio Público, le impidió determinar que sí existía un debate o controversia sobre la cual pronunciarse, al que la Sala se referirá infra, indiferentemente de la existencia del específico mecanismo procesal para demandar la modificación de la custodia.

Importa además en esta oportunidad referirse específica y detenidamente al vocablo “indebidamente” empleado por el precepto normativo transcrito para calificar la conducta del sujeto que sustrae o retiene al niño, niña o adolescente. Huelga decir en este sentido que el concepto hace alusión a lo que no es debido, esto es, una conducta no permitida o autorizada. En otras palabras, cuando el Legislador utiliza la expresión “El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija” está haciendo referencia a la falta de justificación o a la ausencia de un título válido, jurídico o no, porque no distingue, que le atribuya la posibilidad de tener consigo al niño, niña o adolescente.

Nótese que pudo el Legislador sencillamente referir en la norma El padre o la madre que sustraiga o retenga a un hijo o hija cuya Custodia….”, sin embargo no lo hizo, sino que empleó el calificativo en cuestión; de allí que sea menester determinar a qué obedece la retención realizada por el no custodio, para verificar la procedencia o no de la restitución.

Ahora bien, ha dicho esta Sala en la jurisprudencia referida que lo normal o corriente es que el padre o la madre que tienen residencias distintas tengan la custodia de sus hijos en virtud de una sentencia o decisión judicial, aunque no siempre ocurre así, siendo el caso que en numerosas ocasiones la custodia la tiene simplemente de hecho alguno de los progenitores.

Sin embargo, es posible que aun cuando uno de los padres tenga atribuida la custodia del o de la infante, el otro lo retenga consigo, en franca contradicción con el otro padre que en principio tenía atribuida la custodia. Ello así debe la Sala determinar cuándo es posible que un padre o madre tenga al hijo o hija consigo sin que su conducta pueda calificarse de indebida.

Dicha retención indebida es sancionada por el Legislador quien en conocimiento de tan hipotética, pero muy factible situación la reguló con la intención de preservar la estabilidad y entorno del niño, niña o adolescente de que se tratase, atendiendo igualmente a la posibilidad de que el padre o madre no custodio debiese en un momento determinado y ante un evento de peligro tutelar a su hijo o hija reteniéndolo consigo, sin que tal impulso obedezca a un simple capricho.

La ocurrencia de un hecho incierto o una situación que perturbe al niño, niña o adolescente en manos de su custodio, o de una cosa o de un tercero próximo a éste, puede condicionar la legitimidad de la retención, lo permisible de ésta, lo que desde luego obedecerá a una cuestión casuística que el o la juzgadora debe determinar. Ciertamente, ante una situación de peligro inminente es perfectamente comprensible que el padre o madre no custodio actúe sin demora, soslayando una actuación de algún órgano judicial o administrativo, en tales casos, es probable que la inminencia de algún peligro lo dispense de solicitar algún acto legítimo o válido que le permita el abrigo de manera espontánea e inmediata por parte de su progenitor. Esa es una realidad natural, humana, es una actuación instintiva de un padre o madre que quiere velar por su hijo o hija, a quien lógicamente le profiere un gran afecto.

Cuando al sentenciador se le plantea un caso de retención con fundamento en lo previsto en la referida norma, debe determinar para su procedencia, aparte del ejercicio de hecho o de derecho de la custodia, debidamente comprobada, si la retención que se denuncia es indebida, en el sentido de si se ha obtenido a la fuerza, sin una justificación RAZONABLE y o sin un título que le autorice.

Un padre o una madre no puede en principio retener consigo a un hijo o una hija, si considera que la custodia no debe ser ejercida por quien la tenga o si no está de acuerdo con alguna circunstancia relativa a la responsabilidad de crianza. En tales supuestos, debe valerse de manera inmediata de los mecanismos de que dispone el ordenamiento jurídico para controlar este tipo de situaciones. De tal modo que, en principio no le está permitido al no custodio que inconsultamente y sin que medie una decisión de un órgano competente mantenga de hecho a un hijo o hija inobservando el acuerdo existente entre ambos progenitores o lo que se hubiese sido decidido válidamente.

Puede suceder, situación perfectamente sabida por el Legislador que en ciertas y excepcionales ocasiones el padre que no tenga la custodia no restituirá al niño, niña o adolescente porque esté convencido que no es conveniente su permanencia con quien ejerce la custodia, Desde 18luego que una circunstancia grave puede desencadenar la resistencia de aquel para entregar al o la infante, por una elemental actuación de protección, por una circunstancia de hecho y apremiante que le obligue retener a un hijo sin autorización legal, pero en tales casos se trata de una vía de hecho excepcional que la Ley o el Juez o Jueza puede permitir sólo por tratarse de circunstancias imperiosas que obliguen una actuación de este tipo, que convencido el Legislador de su papel regulador quiere impedir, pero que entiende realizable en la conducta humana, sobre todo en esta materia donde el dinamismo obliga a que el alcance regulatorio sea escaso ante el abanico de posibilidades que la materia familiar ofrece.

Ahora bien, en el presente caso, considera la Sala que el Sentenciador debió analizar si el título que utilizó el demandado para retener a los niños consigo era legítimo, es decir, si la retención que el demandado en aquel juicio había hecho de los niños se basaba o fundamentaba en una circunstancia que excluyera la posibilidad de que fuese indebida.

En este sentido, es preciso señalar que el ciudadano Oswaldo José López Salas alegó en el procedimiento de restitución de guarda donde supuestamente se produjo la actuación lesiva, que no había retenido indebidamente a los niños, pues los tenía consigo en protección de su salud y en atención a su interés superior, en virtud de un procedimiento administrativo iniciado en contra de la madre de éstos, ciudadana Zuleimi María González Gómez, por violación a la integridad física y emocional de éstos, así como los derechos a la salud y a la educación; procedimiento seguido ante el entonces denominado Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Caroní del Estado Bolívar, el cual dictó una medida de protección a favor de los niños, en cuyo contenido se ordenaba que éstos permanecieran bajo la custodia de su padre. En este sentido, expuso que el mayor de ellos había convulsionado en un par de oportunidades por falta de atención de la madre y que además ésta no los llevaba al Colegio, lo que acarreaba un bajo rendimiento escolar y un retraso en su desarrollo intelectual.

Debe esta Sala al respecto destacar, sin entrar a examinar la veracidad o no de las afirmaciones expuestas, ni la de los alegatos igualmente explanados por la ciudadana Zuleimi María González Gómez en contra del quejoso, pues ello constituye una cuestión de mérito respecto al ejercicio legítimo y conveniente de la custodia, de la responsabilidad de crianza y hasta de la patria potestad, todo lo cual debe ser juzgado por su juez natural, considerando que definitivamente quedó demostrado en el proceso de restitución de autos que el ciudadano Oswaldo José López Salas, no retuvo de manera indebida, mucho menos ilegal ni ilegítima a los niños.

Ante el convencimiento de los maltratos proferidos por la madre a sus hijos y ante la obtención de una medida administrativa provisional, posteriormente confirmada, a favor de los niños, la cual incluso prohíbe el acercamiento a éstos de la madre, era lógico y RAZONABLE que el padre los hubiese mantenido consigo,

Debe la Sala indicar que el Sentenciador, tanto de la primera instancia, que declaró con lugar la solicitud de restitución, como de Alzada, que confirmó aquella decisión, desconocieron el valor y el alcance que se desprendía de la medida administrativa dictada por el mencionado Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

Cabe destacar que los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, son órganos creados por Ley. En este sentido, se advierte que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, regula el “Sistema Rector Nacional para la Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes”, el cual conforme lo preceptúa el artículo 117 de ese instrumento normativo, es el conjunto de órganos, entidades y servicios que formulan, coordinan, integran, orientan, supervisan, evalúan y controlan las políticas, programas y acciones de interés público a nivel nacional, estadal y municipal, destinadas a la protección y atención de todos los niños, niñas y adolescentes, y establecen los medios a través de los cuales se asegura el goce efectivo de los derechos y garantías y el cumplimiento de los deberes establecidos en esta Ley. De donde se sigue que TODOS los órganos del Estado coadyuvan y actúan de manera coordinada, sin subordinación jerárquica, salvo las que le son propias a cada organismo, en la protección y defensa de aquellos.

Conforma dicho sistema de protección, entre otros entes, los órganos administrativos de protección integral, a que se refiere el artículo 158 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y  Adolescentes dispone:

Artículo 158. Definición y objetivos.

Los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes son los órganos administrativos que, en cada municipio y por mandato de la sociedad, se encargan de asegurar la protección en caso de amenaza o violación de los derechos y garantías de uno o varios niños, niñas o adolescentes, individualmente considerados. Estos Consejos son permanentes y tendrán autonomía en el ejercicio de las atribuciones previstas en la ley y demás normas del ordenamiento jurídico.

De tal modo que los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes son una innovación de la Ley Orgánica para la Protección de Niño y del Adolescente de 1998, instrumento que creó el sistema de protección integral de niños, niñas y adolescentes, orientado por las transformaciones a nivel internacional que propugnaban un cambio de paradigma en la concepción de estos sujetos de derecho, fundamentalmente previsto en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de 1990 “que representa un hito importantísimo en las concepciones doctrinarias, en las construcciones jurídicas y en las estrategias fácticas relacionadas con la niñez” (Véase Exposición de Motivos de la referida Ley Orgánica).

En la referida exposición de motivos se expresa que “[l]a Convención distribuye la responsabilidad de proteger al niño entre tres actores: el Estado, la Familia y la Comunidad. Cuando éstos no asumen la cuota de responsabilidad que les corresponde para garantizar el respeto y cumplimiento de los derechos del niño son ellos, los actores, quienes estarán en situación irregular. Para hacer efectivos los derechos que la Convención consagra es necesaria la plena participación y control de las personas, de las familias, de las sociedades organizadas y del propio niño y adolescente. Sólo la observancia de este principio hace posible la creación de los mecanismos efectivos de exigibilidad que garanticen el cumplimiento de los derechos”.

En este sentido, expresa que “atendiendo al principio de la Participación, según el cual la sociedad en su conjunto es responsable de hacer efectiva la garantía de los derechos de los niños y adolescentes, el proyecto diseña una estructura coherente, integrada por entes del sector público y del sector privado, con atribuciones panificadoras, coordinadoras, deliberativas, controladoras y ejecutadoras de modo de crear una red eficiente de atención, defensa y garantía de los derechos del niño y del adolescente, observada la descentralización político-administrativa”. Para la puesta en marcha del sistema la Ley propuso la descentralización administrativa que supone la transferencia de poder, autoridad y recursos del gobierno central de los estados y municipios o, mejor aún, de los dos primeros a los últimos. Consideró también indispensable reducir el poder de intervención del gobierno central en problemas que mejor se resuelven en el ámbito de la actuación local, porque tales problemas son inabordables a través de las antiguas formas centralizadas de gobernar, es decir, solamente son administrables a pocos pasos de su origen.

De la Exposición de Motivos se desprende que la Ley, en acatamiento de los mandatos de la Convención, redujo los márgenes de discrecionalidad y desjudicializó el proceso de imposición de las medidas de protección y, en ese sentido le atribuyó competencia a los Consejos de Protección para la imposición de las medidas, salvo las de colocación familiar o en entidad y la adopción, que por su alcance y consecuencias serán aplicadas por el juez,  “órganos administrativos que ejercen función pública y estarán ubicados en cada municipio del país. Así mismo, se indica claramente, tanto a los Consejos de Protección como a la autoridad judicial, según corresponda, cuáles medidas de protección pueden aplicar, eliminándose con ello la absoluta discrecionalidad consagrada en la Ley Tutelar de Menores, que dejaba a la libre voluntad del funcionario público la vida y libertad de un niño o adolescente”. 

Dispone por otra parte la Exposición de Motivos que los órganos a través de los cuales opera el Sistema de Protección son administrativos, judiciales y el Ministerio Público. Que los administrativos son los Consejos de Derechos y los Consejos de Protección del Niño y el Adolescente y los judiciales son los para entonces Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia (ahora la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia).

De allí que, en cuanto a los administrativos, específicamente, los Consejos de Protección estableció que “funcionaran, como se dijo anteriormente en cada municipio, los cuales se ocuparían de imponer medidas de protección cuando los derechos de un niño, de un adolescente o varios de ellos hayan sido violados de forma individual. Se prevé que cada Consejo de Protección esté integrado por tres consejeros, como mínimo, escogidos por la propia sociedad. Luego serán invertidos de función pública para que sus decisiones tengan fuerza conminatoria”.

Ahora bien, luego de la reforma operada recientemente que finalizó en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de 2008 se redefinieron las funciones judiciales y se mantiene y mejor aún, se promueve la desjudicialización de conflictos de índole social y de asuntos ajenos a la función jurisdiccional.

De tal manera que, de acuerdo con lo expuesto, dentro de las atribuciones de los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se encuentra la de dictar medidas de protección, excepto las de adopción y colocación familiar o en entidad de atención, que son exclusivas del tribunal de protección de niños, niñas y adolescentes, conforme a lo preceptuado en el letra b) del artículo 160 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y  Adolescentes. De donde se sigue que, su competencia y la legalidad de este tipo de medidas, de la más diversa índole, emitidas por estos órganos tienen por finalidad de hacer efectiva su función de protección a los niños, niñas y adolescentes.

En este sentido, debe destacarse que las providencias administrativas dictadas entonces por estos órganos gozan de los mismos caracteres de cualquier medida de tipo administrativo, por lo que no sólo son ejecutivas y ejecutorias, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos; lo que presupone que los mismos gozan del mismo poder de un título ejecutivo por lo que pueden ser cumplidos directamente por la Administración y deben ser acatados directamente por los demás órganos del Poder Público, hasta tanto no sea desvirtuado la presunción de legalidad de los mismos por una sentencia revocatoria proveniente de la jurisdicción contencioso administrativo, siendo mientras tanto de impretermitible cumplimiento por todos los órganos de los distintos Poderes hasta tanto no haya decisión en contrario. De allí que carácter coercitivo que implica que las mismas deban ser ejecutadas por el obligado, además de ser oponibles a terceros, corolario de lo expuesto es que la letra c) de ese mismo artículo autoriza a los Consejos de Protección a ejecutar las medidas de protección y decisiones administrativas que dicten, “pudiendo para ello requerir servicios públicos o el uso de la fuerza pública, o la inclusión del niño, niña o adolescente y su familia en uno o varios programas”.

Adicionalmente, este tipo de medidas deben ser dictadas luego de que se produzca un procedimiento administrativo, en cumplimiento de los principios que rigen este tipo de procedimientos, como el debido proceso y el derecho a la defensa.

Observa entonces la Sala que por ser los Consejos de Protección del Niño, Niña y Adolescente órganos administrativos sus decisiones no deban ser valoradas, éstos órganos, creados y reconocidos legalmente, -como se indicó- forman parte del sistema de protección integral, y con ellos se quiere lograr, como se ha expuesto, no sólo la desjudicialización de ciertos conflictos sino una respuesta inmediata y cercana a los ciudadanos, específicamente a los niños, niñas y adolescentes, sujetos a quienes estos órgano deben su creación y su funcionamiento, con lo que además se cumple con los compromisos y políticas asumidas por la República al momento de suscribir la Convención de los Derechos del Niño de 1990.

Así las cosas, considera la Sala que debieron los Tribunales que conocieron del procedimiento de restitución de custodia (antes guarda) incoado contra el quejoso, es decir, el Juzgado Primero de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar que dictó sentencia el 1° de octubre de 2008, como el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la misma Circunscripción Judicial, que  la confirmó, el 6 de febrero de 2009, valorar y percatarse que el ciudadano Oswaldo José López no obró indebidamente cuando mantuvo consigo a los niños, cuya restitución se demandaba; por el contrario, al mismo no sólo le había sido otorgada una medida provisional sino que la misma fue confirmada por el mismo órgano administrativo, circunstancia conocida además por la actora en aquel juicio, quien incluso impugnó dicha decisión, según se evidenció de las actas del expediente y que debió ser estimada por los sentenciadores en aquel juicio para desestimar la pretensión de la accionante.

De allí que, estima la Sala que la actuación impugnada, proveniente del mencionado Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar infringió los derechos constitucionales del quejoso y de sus hijos, a quienes se les lesionó el debido proceso y la tutela judicial efectiva, por no haber sido valorados debidamente los documentos administrativos aportados a los autos, que eran fundamentales para la resolución del caso, pues excluían la ilegitimidad de la actuación del quejoso, es decir, por cuanto el juez se abstuvo de darle el debido valor que de las mismas se desprendía por subestimarlas y negarle valor y eficacia, en franca violación a los principios que rigen el proceso, con lo que violó lo dispuesto en el artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Infringió igualmente el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, señalado como agraviante, con su actuación la protección integral que merecían los niños cuya restitución se solicitaba, toda vez que ante la existencia de un documento que suponía además el cumplimiento de un procedimiento administrativo en el que se decidía en interés superior de éstos, que los mismos debían permanecer con su padre y que adicionalmente no debía su madre acercarse a éstos, no era conveniente que ordenara restituirlos a esta última, pues los exponía en su integridad, peligro que era inminente en virtud de las pruebas acompañadas. Por tanto, infringió el Juzgado agraviante igualmente el principio del interés superior de niños, niñas y adolescentes, contemplado en el artículo 79 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por lo expuesto, esta Sala declara con lugar la presente acción de amparo constitucional, interpuesta por la abogada Marbella Gómez F., con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Oswaldo José López Salas, padre y representante legal de los niños de seis (6) y siete (7) años de edad, cuya identificación se omite conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra la sentencia del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar del 6 de febrero de 2009. Así expresamente se decide.

En este sentido se acuerda la nulidad del referido fallo y se ordena que un nuevo Juzgado Superior distinto conozca y decida nuevamente la apelación interpuesta en contra de la decisión dictada el 1 de octubre de 2008 por el Juzgado Primero de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la indicada Circunscripción Judicial, con estricta sujeción a lo dispuesto en el extenso del presente fallo.

Esta Sala observa con preocupación que tanto el procedimiento restitutorio como el juicio penal instaurados han obviado el principio del interés superior de los niños. En consecuencia, se ordena al Juzgado Superior que resulte competente, examinar la posibilidad de dictar las medidas cautelares pertinentes para la protección de los niños involucrados en el presente amparo, con el apoyo del equipo interdisciplinario especializado, sin perjuicio de las acciones que a bien tenga ejercer el Ministerio Público de conformidad con la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y  Adolescentes.

Por último, se revoca la medida cautelar dictada por esta Sala el 31 de julio de 2009 y por cuanto la ciudadana Zuleimi María González Gómez, titular de la cédula de identidad No. V-14.726.015, no acató la orden de esta Sala Constitucional, en el sentido de que hiciera comparecer a los niños (sus hijos) a que se refiere la presente demanda de amparo, para que los mismos ejercieran su legítimo derecho de ser oídos ante esta instancia, obstruyendo la sana administración de justicia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se condena al pago de una multa de cien unidades tributarias (100 U.T.), sanción ésta que, conforme al primer aparte de la mencionada norma, deberá pagarse ante cualquier entidad bancaria receptora de fondos públicos nacionales dentro de los treinta (30) días continuos siguientes a la notificación que se haga de la referida ciudadana acerca del pago de esta multa.

La constancia de haberse efectuado el pago debe ser consignada en autos dentro de los cinco días hábiles siguientes al vencimiento del plazo acordado. Y si no la pagare en el lapso establecido la misma se incrementará entre un tercio hasta la mitad del total de la multa.

http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Julio/1181-25711-2011-09-0235.html

SCP AVOCAMIENTO CON LUGAR POR INMOTIVACIÓN DE SENTENCIA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD.

Sentencia N° 347 del 10 de Agosto de 2011

Ahora bien, de la revisión tanto de la decisión que acordó la orden de aprehensión (30 de noviembre de 2009), como la que decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad (8 de septiembre de 2010) anteriormente transcritas, se desprende que efectivamente le asiste la razón a la defensa privada, por cuanto las mismas, no establecieron de manera clara y precisa, cuales eran las circunstancias directas que justificaban adoptar tales resoluciones, lo que denota falta de motivación, y por ende violación al debido proceso, al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva.

En efecto, la Sala de Casación Penal constató, que los mencionados fallos se limitaron a enfatizar, que en el caso de autos estaban presentes los requisitos de los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 y 252 del Código Penal adjetivo, pero sin señalar en forma concreta cuales eran los elementos de hecho y de derecho que llevaron a ese Tribunal de Control a realizar tal afirmación, es decir, no se evidencia un análisis debidamente motivado sobre las existencia de las condiciones excepcionales necesarias, para justificar la aprehensión preventiva y posteriormente para decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad, por lo que las referidas decisiones están viciadas por falta de motivación, en detrimento de los derechos fundamentales del ciudadano Rolando Elías Ramírez Gómez. (Negrilla Nuestra)

Los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, contienen lo siguiente:

“… Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

    1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
    2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible. 
    3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

 “… Artículo 251. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

    1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
    2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;   
    3. La magnitud del daño causado;
    4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
    5. La conducta predelictual del imputado. 

 Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”.

“Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

    1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
    2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”.  

De los artículos transcritos se infiere, los requisitos de procedencia para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado, y de igual forma las circunstancias para establecer el peligro de fuga y de obstaculización.

Ahora bien, la Sala advierte, que estos elementos no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, las diversas condiciones presentes en el proceso, que demuestren un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción y la necesidad inminente de la detención preventiva para asegurar la presencia procesal del imputado e impedir modificaciones que vaya en detrimento de la investigación y del proceso penal en general, todo esto, para garantizar que la acción del estado no quede ilusoria, pero con ponderación diáfana de los derechos del investigado.

Lo anterior se entiende como la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que es evidente, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a las restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo, y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico.

Es por ello, que la Sala de Casación Penal indica, que las decisiones judiciales de esta naturaleza, que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.

Desde de esa perspectiva, la doctrina establece que:

“…la medida preventiva de libertad es el resultado del conflicto de intereses individual en la libertad – social en el mantenimiento de la seguridad, en la eficacia de la persecución de los delitos que, en todo caso y en un Estado democrático debe solucionarse a través de la consecución, de la síntesis de ambos…”. (JOSÉ MARÍA ASENCIO MELLADO. LA PRISIÓN PROVISIONAL. Pág. 29. EDITORIAL CIVITAS. 1987.)

Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual, elementos que no estuvieron presentes en éste caso, produciéndose flagrantes violaciones al debido proceso, al derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al derecho sagrado de la libertad personal, e infringiendo el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza lo siguiente:

“… Artículo 246. Motivación. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados…”.

La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre.

Por lo tanto, se convierte en un requisito procedimental de obligatorio cumplimiento, para que el justiciable tenga un conocimiento claro y preciso de porque se le priva de su libertad individual, viabilizando la revisión de la actividad jurisdiccional, sujeta (en su oportunidad legal) al recurso a que diere lugar según sea el caso, como medio de control y garantía esencial del debido proceso y la tutela judicial efectiva.

Por todo lo anteriormente señalado, la Sala de Casación Penal concluye, en virtud de las flagrantes violaciones de principios de orden constitucional y legal, versadas sobre la falta de motivación de las decisiones que acordaron la aprehensión preventiva y posteriormente una medida de privación judicial preventiva de libertad (vigente hasta la presente fecha), que lo ajustado a derecho, es anular los fallos del 30 de noviembre de 2009 y 8 de septiembre de 2010, dictados por el Tribunal Décimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

En razón de lo antes decidido, se ordena al Tribunal Décimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, que libre la boleta de excarcelación respectiva a favor del ciudadano Rolando Elías Ramírez Gómez, y le de continuidad al caso, con el debido aseguramiento de los derechos y garantías que comprenden el debido proceso y el derecho a la defensa. Así se decide.

http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/Agosto/347-10811-2011-A11-89.html

TSJ SC. SENTENCIA VINCULANTE QUE REAFIRMA LA “COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL EN MATERIA DE GÉNERO” INCLUSO SI EL SUJETO ACTIVO ES UN CIUDADANO INDÍGENA

SALA CONSTITUCIONAL SENTENCIA N° 1325 DE FECHA 04-08-2011

“… Preliminarmente, visto que el amparo de autos fue interpuesto por el defensor del ciudadano Carlos Eduardo Ramos Vargas, quien es indígena, perteneciente a la “Comunidad Indígena Chaima”, y fue imputado por la presunta comisión de los delitos de violencia física y amenaza en perjuicio de la ciudadana Emereida del Valle Faría Sabolla (no indígena), esta Sala estima pertinente efectuar las siguientes consideraciones:

Es innegable, el reconocimiento que se ha hecho a través de instrumentos jurídicos tanto nacionales como internacionales, de la existencia de los pueblos indígenas, sus costumbres, tradiciones, cultura, y modos de resolución de conflictos entres otros aspectos, todo ello atendiendo a la evolución socio cultural de los pueblos y la necesidad de crear normas que permitan la integración y coexistencia de los habitantes de un entorno geográfico y socio político, con garantías propias de la dinámica de la vida en sociedad, sin menoscabo de la identidad de cada grupo que la integra.

El artículo 119 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

“El Estado reconoce la existencia de los pueblos y comunidades indígenas, su organización social, política y económica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas y religiones, así como su hábitat y derechos originarios sobre las tierras que ancestral y tradicionalmente ocupan y que son necesarias para desarrollar y garantizar sus formas de vida. Corresponde al Ejecutivo Nacional, con la participación de los pueblos indígenas, demarcar y garantizar el derecho a la propiedad colectiva de sus tierras, las cuales serán inalienables, imprescriptibles, inembargables e intransferibles de acuerdo a lo establecido en esta Constitución y la ley”.

Asimismo el artículo 260 eiusdem pauta:

Las autoridades legítimas de los pueblos indígenas podrán aplicar en su hábitat instancias de justicia con base a sus tradiciones ancestrales y que sólo afecten a sus integrantes, según sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a esta Constitución, a la ley y al orden público. La ley determinará la forma de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.”

Relacionadas estas dos disposiciones constitucionales, tenemos que el artículo 132 de Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas establece:

“La jurisdicción especial indígena consiste en la potestad que tienen los pueblos y comunidades indígenas, a través de sus autoridades legítimas, de tomar decisiones de acuerdo con su derecho propio y conforme con los procedimientos tradicionales, para solucionar de forma autónoma y definitiva las controversias que se susciten entre sus integrantes, dentro de su hábitat y tierras.

La jurisdicción especial indígena comprende la facultad de conocer, investigar, decidir y ejecutar las decisiones, en los asuntos sometidos a su competencia y la potestad de avalar acuerdos reparatorios como medida de solución de conflictos. Las autoridades indígenas resolverán los conflictos sobre la base de la vía conciliatoria, el diálogo, la medición, la compensación y la reparación del daño, con la finalidad de restablecer la armonía y la paz social. En los procedimientos participarán tanto el ofensor como la víctima, la familia y la comunidad. Las decisiones constituyen cosa juzgada en el ámbito nacional; en consecuencia, las partes, el Estado y los terceros están obligados a respetarlas y acatarlas, siempre que no sean incompatibles con los derechos fundamentales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los tratados, pactos y convenciones internacionales suscritos y ratificados por la República y de conformidad con la presente Ley.

Parágrafo Único: A los efectos de este Capítulo, se entenderá por integrante toda persona indígena que forme parte de una comunidad indígena. También se considera como integrante toda persona no indígena integrada por vínculos familiares o por cualquier otro nexo a la comunidad indígena, siempre que resida en la misma.”

Por su parte, el artículo 9 del Convenio OIT N° 169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes prevé en su numeral primero lo siguiente:

Artículo 9.1. “En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados ocurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.”

Ello así, la Sala considera que tales disposiciones legales vigentes en Venezuela deben ser aplicadas por las autoridades del Estado venezolano, pues constituyen inequívocamente el reconocimiento y existencia de la Jurisdicción Especial Indígena, regida por sus tradiciones ancestrales y propias respecto de los miembros de sus comunidades, debiendo entenderse actualmente esta jurisdicción no desde el punto de vista formal, tal y como está estructurado el ordenamiento jurídico y jurisdiccional ordinario, sino como un conjunto de tradiciones y pautas étnico-culturales que lo rigen y que no han sido creadas por las leyes venezolanas ni internacionales, sino que por el contrario, han sido reconocidas por éstas. Son de esta manera, normas consuetudinarias que coexisten con el ordenamiento jurídico formal, y que tienen regulaciones para su aplicación, amén de dicha convivencia jurídico legal, no significando ello que tales sujetos de derechos están excluidos de los deberes, derechos y garantías constitucionales presentes en los procedimientos ordinarios en materia de resolución de conflictos.

Con atención a ello, si bien es cierto que la Jurisdicción Especial Indígena existe y es reconocida por el ordenamiento jurídico patrio, siendo de aplicación preferente en ciertos casos, no es menos cierto que tal aplicación está delimitada igualmente, tanto por los Convenios Internacionales como por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes especiales.

A este tenor, el artículo 8, numeral 2 del señalado Convenio OIT N° 169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes dispone:

“Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.”

En este sentido, el  ya citado artículo 9  numeral 1º del Convenio OIT N° 169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes  y el artículo 260 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya citados supra, establecen que se podrá aplicar la usanza, práctica o costumbre indígena tradicional para la resolución de conflictos o delitos, siempre que esta no transgreda o en modo alguno colide con el ordenamiento jurídico nacional u orden público.

En la caso de autos, el Ministerio Público imputó al ciudadano Carlos Eduardo Ramos Vargas, por haber cometido presuntamente los delitos de violencia física y amenaza, están previstos y sancionados en los artículos 41 y 42 de la vigente Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por lo que estamos en presencia de uno de los delitos de violencia de género, cuya Ley Orgánica en su artículo 115 establece: “Corresponde a los tribunales de violencia contra la mujer y a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el ejercicio de la jurisdicción para la resolución de los asuntos sometidos a su decisión, conforme a lo establecido en esta Ley, las leyes de organización judicial y la reglamentación interna”; por lo que la Sala considera que la tutela del bien jurídico de la dignidad de la mujer y la libertad sexual, establecidos en la Ley Especial de Violencia de Género, es de especial resguardo y protección por el Estado Venezolano, con independencia de las características de los sujetos involucrados en el delito, siendo por tanto, que  el monopolio de la jurisdicción para el juzgamiento de estos delitos lo tienen los tribunales de violencia contra la mujer y a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Ello se reafirma del parágrafo único del artículo 71 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cuando establece:

“Los pueblos indígenas constituirán órganos receptores de denuncia, integrado por las autoridades legítimas de acuerdo con sus costumbres y tradiciones, sin perjuicio que la mujer agredida pueda acudir a otros órganos indicados en el presente artículo.”

Así entonces, el propósito del legislador con esta disposición es que las autoridades legítimas de los pueblos indígenas sean solo órganos receptores de denuncia, siempre y cuando la mujer indígena víctima así lo estime, pero la Ley Especial no le da facultad jurisdiccional, por lo que lo que en materia de delitos de violencia de género la jurisdicción especial indígena está limitada por las disposiciones previstas en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, lo que está en consonancia con el artículo 9, numeral primero del Convenio OIT N° 169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes y 260 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, supra citados, según los cuales se podrá aplicar la usanza indígena tradicional para la resolución de conflictos o delitos, siempre que esta no transgreda o en modo alguno colide con el ordenamiento jurídico nacional u orden público.

Con base en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, esta Sala –con carácter vinculante- reafirma la competencia de la jurisdicción especial en materia de género para el juzgamiento de los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con independencia de que el sujeto activo sea un ciudadano indígena, y en consecuencia los delitos catalogados como de violencia de género, deben ser investigados incluso de oficio por los tribunales especializados con competencia en violencia de género. Así se decide

 

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/agosto/1325-4811-2011-11-0645.HTML

TSJ SALA PLENA. CONSPIRACIÓN CONTRA LA FORMA REPUBLICANA. SENT N° 9 DE FECHA 17-02-2010

2428

“… la representación del Ministerio Público argumenta que en el presente caso no puede considerarse que el ciudadano Presidente de la República haya incurrido en el delito previsto en el artículo 132 del Código Penal, al promover la iniciativa de reforma del texto constitucional, solicitando que se desestime la denuncia por no revestir los hechos denunciados carácter penal, conforme a lo dispuesto en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, a partir de los siguientes planteamientos:

1.- El Presidente de la República, conforme a lo previsto en el artículo 342 de la Constitución está facultado para tomar la iniciativa a fin de realizar su reforma, por lo que su ejercicio no puede ser considerado delito.

2.- No se puede presumir como delito el contenido del proyecto de reforma presentado por el Presidente, “en virtud de que el mismo se sujeta tanto a la aprobación de la Asamblea Nacional como a un Referéndum”.

3.- En tercer lugar, la representación fiscal aduce que si los denunciantes discrepan del contenido del proyecto podrán impugnarlo luego de ser aprobado, de ser el caso, ello con base en el contenido de la sentencia dictada en el expediente 07-1596 de la Sala Constitucional.

Ahora bien, el artículo 132 del Código Penal que contempla el delito de conspiración contra la forma republicana y hostilización, invocado por los denunciantes como fundamento central de su denuncia, dispone textualmente lo siguiente:

“Cualquiera que, dentro o fuera del territorio nacional, conspire para destruir la forma política republicana que se ha dado la Nación, será castigado con presidio de ocho a dieciséis años.

En la misma pena incurrirá, el venezolano que solicitare la intervención extranjera, en los asuntos de la política interior de Venezuela, o pidiere su concurso para trastornar la paz de la República o que ante sus funcionarios, o por publicaciones hechas en la prensa extranjera, incitare a la guerra civil en la República, o difamare a su Presidente, o ultrajare al Representante diplomático, o a los funcionarios consulares de Venezuela, por razón de sus funciones, en el país donde se cometiere el hecho”

Observa esta Sala que, entre los elementos que integran el tipo penal en cuestión, el relativo a la acción de la conducta punible consiste en el hecho de conspirar con un fin determinado, que en este caso es el de destruir la forma política republicana que se ha dado la Nación y que se halla prevista en el Texto Constitucional.

Así, se tiene que el núcleo de la acción es la conspiración, la cual es definida como el acuerdo de dos o más personas para la ejecución de un hecho y la resolución de ejecutarlo, en este caso el concierto para destruir la forma política republicana, para transformarla en otra monárquica, centralista o dictatorial (Cfr. INSTITUTO DE CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLÓGICAS: Código Penal de Venezuela (Volumen III, Tomo I, Artículos 128 al 166). Caracas, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, 1995, pp. 71-73).

A partir de tales consideraciones, es evidente que la conducta desplegada por el Presidente de la República al hacer uso de la facultad de iniciativa del procedimiento de reforma constitucional, en el cual intervienen posteriormente la Asamblea y el electorado, en nada se corresponde con el supuesto de hecho del delito de conspiración contra la forma republicana y hostilización. En efecto, carece de sentido considerar que en un procedimiento en el cual la aprobación de un proyecto de reforma constitucional pasa por su sometimiento a una consulta popular, pueda hablarse de un concierto de personas para destruir la forma de gobierno republicana.

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/tplen/febrero/9-17210-2010-2007-000215.HTML

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