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BREVE DESARROLLO HISTÓRICO DEL DERECHO PENAL

Suele decirse que por intermedio del derecho romano y su extensa evolución llego de cierta forma un Derecho Penal, cuya elaboración de ciertos fundamentos jurídicos-penales fueron insuficientes. Pero, ese Derecho Penal Romano pudo de cierta forma alcanzar determinados avances (afirmación de su carácter publico, el reconocimiento de las ideas esenciales sobre la imputabilidad, de la culpabilidad, etc). De este mismo modo durante el imperio romano existían las monarquías absolutas durante la eta feudal, esto de cierto modo trajo como consecuencia la implantación de un orden normativo penal caracterizado por lo atroz de las penas, los privilegios para las clases que existían al momento (nobleza, feudales y la alta jerarquía eclesiástica), el arbitrio absoluto de los monarcas, los procedimientos secretos,etc.

Finalizando el siglo XVIII se acera el ascenso de la burguesía imperante al poder y con ello el Derecho Penal experimento una variación fundamental e importante comenzó a concebirse sobre las bases teóricas desarrolladas de manera coherente, según las conveniencias e intereses de la clase que iniciaba su hegemonía económica y política. Su transformación ha implicado el desarrollo de procesos racionales evolutivos que han  ayudado a la ciencia jurídico-penal en rasgos esenciales que pueda dividirse en tres etapas:

  • IUSNATURALISTA.
  • POSITIVISMO.
  • NEOPOSITIVISTA.

LA CONCEPCIÓN IUSNATURALISTA DEL DERECHO PENAL.

La coyuntura anteriormente descrita fueron señaladas por los ideólogos de la burguesía en su lucha contra el poder de la monarquía y feudalismo. En el ámbito jurídico utilizaron para la afirmación de sus aspiraciones políticas, la teoría que, proveniente de cierto modo de la escolástica medieval, aceptaba la existencia de derecho natural, anterior y superior al derecho positivo para ese momento y era fuente de todo otro derecho.

La burguesía, con ese derecho natural se propuso conseguir, en el orden social, la garantía fundamental del desarrollo ilimitado del dominio económico (la propiedad privada resultaba un derecho natural) y, en el político la garantía contra cualquier atentado a la clase ascendente (la libertad individual era otro derecho natural). Por ello es que el iusnaturalismo representó la base teórica fundamental sobre la cual se elaboraron las doctrinas jurídicopenales durante toda la etapa comprendida hasta la década del 70 del siglo XIX.

A pesar de ese fondo común, la teoría del Derecho penal, en la fase iusnaturalista, no integró una corriente homogénea, sino un movimiento que discurrió en cuatro direcciones:

a) La dirección Contractualista: Beccaria.

El mas importante expositor de la doctrina del contrato social en el campo del Derecho Penal. Según éste, en el estado natural (anterior al estado de sociedad) los hombres tenían el derecho de infligir una pena a quien les ocasionase un daño, pero agotados de disfrutar una libertad convertida en inútil por la incertidumbre de conservarla, sacrificaron una parte de ella para gozar la restante con seguridad.

Las leyes —para Beccaria— constituían el medio utilizado por los hombres independientes y aislados, para unirse en sociedad, y como toda ley debe estar sancionada, aquéllos, al celebrar el pacto social, confirieron al poder el derecho de
penarles si violaban las leyes de la asociación. Por consiguiente, el fundamento del Derecho penal según Beccaria radicaba en la necesidad de defender las normas pactadas para la conservación de la sociedad.

b) La dirección retribucionista: Kant y Hegel.

Con cierto paralelismo por la cual triunfaban las ideas contractualistas de Beccaria en Italia y Francia; en Alemania se fundamentaba la concepción del Derecho penal sobre la base del principio retribucionista, sostenido principalmente por Kant (dirección racionalista) y Hegel (dirección dialéctica).

Según Kant, el Derecho penal es el derecho que tiene el representante del poder sobre el individuo sujeto a él a fin de penarlo por un delito, mediante la inflicción de un dolor, o sea, que frente al mal del delito se opone el mal de la pena. El principio retributivo fue conducido por Kant a límites absolutos, por cuanto llegó a afirmar que si una sociedad se disolviese y se dispersase, el último asesino retenido en una prisión deberá ser ejecutado antes de la disolución de esa sociedad. En esa concepción retributiva de Kant se conciliaron el principio feudal del talión (devolver igual por igual) y el principio de la igualdad ante la ley (con independencia de la posición social del delincuente).

De igual manera Hegel constituía un error considerar la pena como un mal o como un bien. Era un absurdo considerarla un mal porque resulta contrario a la razón querer un mal únicamente por preexistir otro mal; y era un error considerarla como un bien por cuanto no se trata, en el fondo, de preocuparse del bien o del mal, sino de examinar la lesión inferida al Derecho o la violación sufrida. Su metodología lo condujo a otro razonamiento. El delito, para Hegel, era la negación del Derecho, en cuanto es Derecho, y la pena era la negación del delito: luego, la pena era la negación de la negación del Derecho. Sin embargo, también por esta vía metodológica llegó Hegel a una posición retributiva,
pero justificada mediante otros fundamentos.

c) La dirección utilitarista: Romagnosi.

En los siglos XVIII y XIX alcanzó notable prestigio en el campo del pensamiento filosófico, la corriente utilitarista, que fundaba los vínculos político-jurídicos en el valor de la “utilidad” sobre los restantes valores, llegando a reducir todo valor al de lo útil. El sentido de lo útil encerraba, no obstante, un significado de medio para alcanzar otros objetivos, por lo cual no podía ya considerarse como un valor último, por su subordinación al objetivo fundamental que pretendía lograr.

Dicha concepción filosófica se reflejó, en el terreno jurídicopenal, en la teoría de Romagnosi. Según éste, el Derecho penal constituía un derecho natural inmutable, anterior a las convenciones humanas e independiente de ellas, y cuyo fundamento radicaba en el derecho que asiste al hombre de conservar su felicidad. Se trata de un derecho de defensa. Tanto el derecho de defensa como el derecho a conservar la felicidad, se ponen en funcionamiento como consecuencia del mal que es capaz de causar el delincuente con el delito.

d) La dirección ecléctica: Carrara.

Carrara concluye de cierta forma el desarrollo de la concepción iusnaturalista; pero conduce positivamente a los primeros pasos de la teoría penal a planos de elevado perfeccionamiento técnico. En ella no abordó sólo los temas más generales del Derecho penal, elaborados ya por otras corrientes, sino también los relacionados con los problemas concretos que suscitaban, en su tiempo, el delito y la pena.

Según Carrara, el Derecho penal constituye un orden racional que emana de una ley natural suprema, preexistente a todas las leyes jurídicas y que obliga a los mismos legisladores. La ley jurídica (emanada de la ley natural suprema) confiere al
hombre derechos que requieren protección. El fundamento del Derecho penal radicaba, por consiguiente, en la necesidad de proteger los derechos de los hombres, consagrados en la ley jurídica y emanados de la ley natural suprema. La tutela jurídica (en el sentido de protección del orden jurídico) se convirtió, de este modo, en el fundamento absoluto del Derecho penal, del delito, de la pena y del procedimiento penal, es decir, de todo el sistema.

Las principales tesis de Carrara fueron: la concepción del
delito como ente jurídico, el libre albedrío como fundamento de la responsabilidad penal y la aplicación del método lógico abstracto y deductivo.

LA CONCEPCIÓN POSITIVISTA DEL DERECHO PENAL.

Con la consolidación del régimen burgués en las primeras décadas del siglo XIX significó al mismo tiempo la decadencia y declive de la doctrina del derecho natural, donde la burguesía había librado la batalla contra el régimen feudal. La doctrina que preconizaba que además del derecho positivo existía un derecho natural superior más justo y razonable, que presuponía la posibilidad de un enfoque crítico del orden existente, dejó de convenir a la burguesía triunfante.

El pensamiento jurídico penal acudió entonces, para sustituir al iusnaturalismo, a una de las corrientes de la filosofía que había comenzado a propagarse desde la mitad del siglo XIX. Esto es lo que se conoce como “positivismo”, el cual afirmaba su mérito en que se fundaba no sobre deducciones abstractas, sino sobre los hechos positivos, empíricos.

La reacción positivista se manifestó, en la esfera del Derecho penal, en dos tendencias diversas. De una parte, en el pensamiento jurídico-penal alemán el positivismo propuso la sustitución del derecho natural por el derecho positivo: el positivismo filosófico cristalizó en positivismo jurídico. De otra, el pensamiento jurídico-penal italiano encauzó su objetivo por rumbos criminológicos: el positivismo filosófico cristalizó en positivismo antropológico y sociológico.

Por ello puede sostenerse que en esta etapa, la concepción del Derecho penal se manifestó en cuatro direcciones: la antropológica, la normativa, la sociológica y la técnico jurídica.

a) La dirección antropológica: Lombroso.

La corriente antropológica (fundada por Cesar Lombroso) tuvo más implicaciones en el terreno de la criminología que en el del Derecho penal. Todo su material teórico se concentró en el estudio del delincuente, considerado “nato” por Lombroso.

b) La dirección normativa: Binding.

Desde la mitad del siglo XIX comenzaron a promulgarse textos legislativos codificados en casi todos los países europeos: España (1848), Austria (1852), Suecia (1864), Alemania (1871), Hungría (1878), Holanda (1881), Portugal (1886), Italia (1889). El derecho positivo pasó a ocupar un predominante lugar en el trabajo teórico, surgiendo de este modo, la corriente normativa en la esfera del Derecho. Su máximo expositor en el terreno jurídico- penal lo fue Karl Binding.

Sin embargo, el normativismo jurídico-penal de Binding supuso algo más que el estudio del derecho positivo. Negó la licitud de introducir juicios de valor o referencias a la realidad social (consideradas metajuridicas) en la tarea teórica. De este modo, el derecho positivo fue convertido por Binding en dogma metafísico, que era precisamente lo que intentaba combatir.

c) La dirección sociológica: Ferri y Von Liszt.

Uno de los fundadores de la filosofía positivista, Augusto Comte, propuso como tarea más importante de la ciencia de la sociedad, la de evadirse de la prisión de las especulaciones metafísicas y reafirmarse en el sólido fundamento del estricto conocimiento analítico. Sobre las bases de esa metodología, la ciencia penal intentó el conocimiento y explicación del fenómeno delictivo a partir del pensamiento sociológico positivista.

El positivismo sociológico se reflejó en Italia en las ideas de Ferri y en Alemania en las de von Liszt. Sin embargo, mientras Ferri (ligado a las concepciones de Lombroso) tomó una dirección sociológica, pero con influencias de la tendencia antropológica, von Liszt (aproximado a las concepciones de Binding) adoptó una línea también sociológica, pero asociada al positivismo jurídico.

Ferri, con el método positivista, varió de manera completa la metodología anterior: en lugar de lo abstracto se basó en lo concreto, y en vez de la deducción, empleó la inducción. Esta nueva metodología implicó también el cambio en el objeto de conocimiento de la ciencia penal: de la búsqueda del deber ser se pasó a la investigación del ser. Sus tesis principales fueron la concepción del delito como fenómeno social e individual, el principio de la defensa social como fundamento de la pena, el empleo del método empírico- inductivo y experimental y la teoría de la responsabilidad penal basada en la negación del libre albedrío.

Mientras que en Von Liszt las premisas que dominan fueron: primera, que la idea de “fin” determina al Derecho y a cada una de sus instituciones; y segunda, que el Derecho no es sólo un complejo de imperativos formulados de modo abstracto, sino esencialmente un conjunto de intereses expresados por el legislador en forma coactiva. De estas dos premisas emanan sus concepciones sobre el delito, el bien jurídico, la sanción penal, etc.

El sistema de Von Liszt se caracteriza por la aplicación de un doble enfoque metodológico: utilizó el método lógico formal en cuanto al Derecho penal (propio del positivismo jurídico) y el experimental para estudiar el delito y la pena como fenómenos empíricos (propio del positivismo sociológico). En esa doble metodología se materializaban para Von Liszt tendencias contradictorias, a las cuales respondían, respectivamente, el Derecho penal y la Política criminal. La cuestión que se suscitó a Von Liszt era la concerniente a las relaciones de esas dos “ramas” (Derecho penal y Política criminal).

La solución que propuso no consistió en sustituir el Derecho penal o diluirlo en una disciplina unitaria (como propugnaba Ferri desde posiciones más sometidas al positivismo de Comte), sino la de conservar ambas, discurriendo de modo independiente y paralelo.

d) La dirección técnico-jurídica: Rocco.

A principios del siglo XX, la investigación del derecho positivo, como objeto de conocimiento de la ciencia jurídica, se había cumplido en la esfera del Derecho civil, tanto en la teoría jurídica alemana como en la teoría jurídica italiana. No sucedió lo mismo en el terreno del Derecho penal, donde la aceptación del derecho positivo como objeto de la elaboración teórica se llevó a cabo en la teoría jurídico-penal alemana antes que en la teoría jurídico penal italiana.

Ciertamente se debió a la demora en Italia para disponer de un Código Penal unitario, es decir, del necesario derecho positivo capaz de servir de base para elaborar concepciones teóricas, con respecto a Alemania. En ésta, al alcanzarse la unificación política en 1871 entró en vigor una ley penal de ámbito imperial y aún antes, desde 1794, ya los Estados alemanes tenían un Código Penal que si bien su vigencia no era generalizada a todos los Estados alemanes, se extendía a una notable cantidad de ellos. Italia, en cambio, no dispuso de un Código Penal unificado hasta 1889.

Arturo Rocco, en 1910, propuso un cambio en el método de la ciencia penal italiana, con el cual puso en marcha una nueva dirección del Derecho penal, denominada por el propio Rocco y sus seguidores “tendencia técnico-jurídica”. Esta corriente se fundamentaba en tres puntos: primero, el objeto de conocimiento del Derecho penal es el derecho positivo; segundo, los métodos para llevar a cabo la elaboración  científica de ese derecho positivo son los de la dogmática; y tercero, para que la dogmática jurídica se adecue a la naturaleza del Derecho penal, es necesario que aquélla se desarrolle conforme a una concepción finalista del Derecho.

C) LA CONCEPCIÓN NEOPOSITIVISTA DEL DERECHO PENAL.

A comienzos del siglo XX se inició, en la esfera del Derecho penal, un amplio movimiento de oposición al positivismo. Esta reacción antipositivista se caracterizó no por la renuncia al positivismo, sino por la rectificación de sus excesos. La  tendencia técnico-jurídica de Rocco constituyó el puente histórico entre una y otra etapa, al punto que es dudosa su ubicación, pero otras características (por ejemplo, su repudio a toda filosofía) puede incluirse de cierto modo dentro del positivismo.

Las razones expuestas han llevado a denominar esta nueva concepción del Derecho penal como “neopositivista”. Con tal expresión no pretendo asociar la concepción jurídico- penal con la corriente neopositivista de la filosofía. Se trata más bien de un resurgir del positivismo pero ahora retocado. Las direcciones dominantes en esta etapa son: la neoantropológica, la neokantiana, la teoría finalista y la neosociológica.

a) La dirección neoantropológica del Derecho penal.

La abdicación al positivismo jurídico propició el surgimiento y desarrollo de nuevas corrientes dentro del Derecho penal. Esas nuevas corrientes, en lo fundamental, no representaban más que una vuelta al positivismo criminológico en su sentido antropológico.

El resurgimiento del positivismo antropológico no reprodujo íntegramente al expuesto por Lombroso. Las teorías rigurosamente lombrosianas habían perdido todo su prestigio y consideración teórica. Por ello se trata de tendencias que, aun comprendidas en lo principal en la idea del carácter personal del acto delictuoso, se separaban de la tesis del criminal nato el neopositivismo antropológico rechazaba la base puramente orgánica del delincuente.

En el campo de la concepción neoantropológica se desarrollaron, principalmente, dos tendencias: la psicoanalítica del Derecho penal y la irracionalista de la escuela alemana de Kiel. La dirección psicoanalítica ha tenido, en el terreno del Derecho penal, limitadas consecuencias: una concepción psicoanalítica de la delincuencia y una teoría psicoanalítica de la pena.

Las principales tesis de la escuela de Kiel fueron: la elaboración de un Derecho penal de autor en lugar de un Derecho penal del acto; un concepto del delito articulado a base no ya de los atributos de la acción, sino del tipo de autor; y un concepto de la pena en el que lo decisivo no radicaba en el reproche que se hace por el acto cometido, sino en e reproche que se hace al autor por haberse convertido en una  personalidad criminal.

b) La dirección neokantiana del Derecho penal.

La resistencia contra el positivismo en la metodología jurídica fue el reflejo del rechazo operado a nivel filosófico general de la actividad “antifilosófica” que había inspirado la segunda mitad del siglo XIX. A partir de la última década de ese siglo XIX había surgido una intensa refutación al positivismo caracterizada, en lo común a todas las direcciones, por un movimiento de retorno a la filosofía como línea consecuente para vencer las limitaciones que había traído consigo el planteamiento positivista en torno al concepto de “ciencia”.

La corrección de las deficiencias del positivismo en el terreno jurídico-penal siguió dos direcciones: el historicismo de Dilthey y el neokantismo.

El neokantismo, en general, se propuso un objetivo esencial: alcanzar un concepto de “ciencia” que permitiese calificar de “científicas” las disciplinas relativas a la conducta humana, prescindiendo en cuanto a ellas de las características propias de las ciencias naturales. La distinción entre las ciencias naturales y las ciencias culturales fue abordado por el neokantismo a partir de la necesidad de diferenciarlas a través de su método.

Para el neokantismo, las ciencias culturales (entre ellas la ciencia del Derecho) debían su carácter científico a la utilización de un determinado método. Este planteamiento general fue desarrollado por vías muy distintas por las dos direcciones que siguió el neokantismo alemán: la de la escuela de Marburgo y la de la escuela de Baden. La escuela de Marburgo se propuso exponer la estructura formal del conocimiento jurídico. La escuela de Baden, en cambio, se basó en la relación en que el objeto de conocimiento se halla con respecto a los “valores”, o con más precisión, en la “referencia a valores” de sus objetos de conocimiento.

Las ciencias culturales (entre ellas la ciencia del Derecho y por ende del Derecho penal) se caracterizan por su naturaleza “valorativa”, por estar sus instituciones y normaciones referidas a valores. Al trasladarse las ideas filosóficas del neokantismo a la esfera del Derecho penal experimentó dos importantes rectificaciones. De una parte, Lask adicionó la idea de la naturaleza teológica de los valores a que se refería el Derecho; y de otra, Radbruch, tomando de la filosofía kantiana la tesis de la imposibilidad de derivar los valores de la realidad, de fundar el “deber ser” sobre lo que “es”, aplicó el llamado “dualismo metodológico” como característica fundamental de la distinción entre ciencias naturales y ciencias jurídicas.

Según tales ideas, el hecho a estudiar por las ciencias naturales y la ciencia jurídica podía ser el mismo; pero mientras desde el punto de vista de las ciencias naturales no tenía que suscitarse problemas valorativos, el jurista, por el contrario, tenía que relacionar ese hecho con determinadas consideraciones valorativas (axiológicas), tenía que regularlo, delimitarlo o estudiarlo en función de esas valoraciones.

La teoría neokantiana del Derecho penal fue una teoría complementaria del positivismo jurídico; pretendió superarlo sin contradecirlo, para lo cual se limitó a completarlo. Su impacto en el Derecho penal ha sido notable: la concepción del delito, del tipo penal, del bien jurídico, de la antijurícidad, de la culpabilidad, etc., resultaron profundamente reformadas por ella.

El dualismo de “ser” y “deber ser”, de realidad empírica libre de valor y significado valorativo de la realidad, se manifestó en casi todas las instituciones jurídico- penales.

c) La teoría finalista.

La teoría finalista aparece, considerada en sus nexos históricos, como la conclusión provisional de una evolución caracterizada por la progresiva transformación del sistema de Liszt y Beling. Desde el punto de vista filosófico enlaza esta dirección con el pensamiento de Hegel y principalmente con la fenomenología de Husserl y la tendencia ontológica de Nicolai Hartmann.

Aun cuando la teoría finalista surgió en Alemania a fines de la década del 30 con la obra de su creador Hans Welzel, no fue hasta la década del 50 cuando cobró su apogeo. Desde su inicio hasta la actualidad, la discusión entre neokantianos y finalistas ha dominado el terreno teórico del Derecho penal Mientras que los neokantianos sostienen que es el método lo que determina el objeto de conocimiento del Derecho penal, los finalistas mantienen que es el objeto de conocimiento lo que determina el método. Según los finalistas, el objeto de conocimiento es el mismo tanto para las ciencias naturales como para las ciencias culturales; lo que ocurre es que ese objeto de conocimiento es estudiado por las ciencias naturales mediante un método y por las ciencias culturales mediante otro.

De este planteamiento fundamental se infiere que la particular metodología del Derecho penal es precisamente lo que caracteriza a la teoría finalista. Las acciones del hombre — base sustentadora del delito— son para los finalistas causales e intencionales; sin embargo, al Derecho penal sólo es de interés el carácter intencional de los actos humanos, o sea, que esos actos del hombre son relevantes para el Derecho penal no porque “causan” un resultado, sino porque se ejecutan para alcanzar una meta previamente prevista por el hombre, con arreglo a una “finalidad” (de ahí la denominación de esta teoría).

Las más importantes consecuencias que Welzel dedujo de su metodología fueron la tesis sobre la acción finalista y la concepción de la culpabilidad.

d) La dirección neosociológica del Derecho penal: La Nueva Defensa Social.

La historia de las ideas acerca de la “defensa social” en la esfera del Derecho penal, se remontan al positivismo filosófico de Comte y su acuñamiento específicamente penal, a la obra de Ferri y Garófalo en el último cuarto del siglo XIX.

Los principios sustentados por el sociologismo italiano y la consecuente protección de la sociedad como misión del Derecho penal, el rechazo del principio de la culpabilidad, así como la conversión del Derecho penal en un Derecho de medidas, fueron también puestos de relieve por la Unión  Internacional de Derecho Penal, fundada en 1888 por von Liszt, Prins y van Hamel.

En 1945 Gramática fundó en Génova el Centro Internacional de Estudios de Defensa Social. Poco después, en 1947, se aprobó el primer Programa Mínimo del Centro, cuya finalidad consistía en explicar sus principios y objetivos de estudio. En ese año tuvo lugar, en la ciudad de San Remo, el I Congreso Internacional de Defensa Social y en 1949 el II.

En 1954 se inició un giro importante en la proyección teórica de la “Nueva Defensa Social”. De una parte, apareció el libro Nueva Defensa Social. Un movimiento de política criminal humanista del francés Marc Ancel; y, de otra, el Consejo de Dirección de la Sociedad Internacional de Defensa Social adoptó un nuevo programa Mínimo, preparado por Ancel y el suizo Strahl.

La Nueva Defensa Social no constituye un movimiento unitario, sino una corriente político-criminal que tolera varios caminos para alcanzar objetivos más o menos comunes. No se trata de una nueva “escuela”, sino que, por el contrario, acepta corrientes como intentos de nuevos planteamientos dirigidos a posteriores elaboraciones.

Dentro de esta dirección se advierten dos tendencias: una radical (representada por Gramática) y otra moderada (representada por Marc Ancel). Hasta 1954 el predominio de Gramática dentro del movimiento fue absoluto; sin embargo, a partir de ese año se inició un cambio paulatino hacia el reconocimiento de las ideas sustentadas por Ancel, hasta que en 1966 los criterios de éste triunfaron de modo definitivo.

La Nueva Defensa Social, no obstante sus diferencias internas, ha alcanzado algunos puntos de coincidencia: la aceptación del principio de desjuridización como base del enfoque de la realidad criminológica; la necesidad de la investigación empírica para hallar soluciones penales válidas a realidades como son el delito y la sanción; la definición de sus objetivos como movimiento de política criminal; y la aspiración a conservar sus concepciones dentro del campo de la ciencia penal.

 

 

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LA ACCIÓN COMO CONCEPTO Y SU EVOLUCIÓN DOGMÁTICA

El concepto de acción ha experimentado una evolución en buena parte paralela a la experimentada por la propia teoría del delito.

– LA CONCEPCIÓN CAUSAL DE LA ACCIÓN SURGIÓ A FINALES DEL SIGLO XIX Y FUE LA POSICIÓN PREDOMINANTE EN LA DOCTRINA HASTA BIEN ENTRADO EL SIGLO XX

Este concepto causal-naturalista constituyó el pilar fundamental sobre el que se elaboraron autores como Von Liszt el esquema clásico del delito. En dicho esquema la acción era concebida como un movimiento corporal provocado por un impulso de la voluntad que causa una modificación del mundo exterior. El elemento fundamental de tal definición era la “causalidad”, dado que el “impulso de la voluntad” sólo interesaba como causa del movimiento corporal, siendo indiferente cuál fuera el contenido de dicha voluntad y si se dirigía o no a realizar el hecho. Para el concepto causal de acción es irrelevante, por ejemplo, si el movimiento corporal va dirigido a matar a una persona, o a espantar una abeja; lo único trascendente es si ha o no causado una modificación del mundo exterior.

Este concepto encontraba importantes escollos a la hora de explicar la omisión, en la medida en que un “no hacer” no es de ningún modo un movimiento corporal, y por lo tanto no puede provocar (causar) ninguna modificación del mundo exterior.

– CON EL NEOKANTISMO SE HACE YA EVIDENTE QUE EN DERECHO PENAL NO ES SUFICIENTE “OBSERVAR Y DESCRIBIR LOS HECHOS” COMO SI SE TRATARA DE FENÓMENOS NATURALES, SINO QUE ES NECESARIO ADEMÁS “COMPRENDER Y VALORAR EL SENTIDO DE LOS HECHOS”, ESPECIALMENTE SI SE TRATA DE HECHOS HUMANOS

Es en este momento cuando se abandona el término “acción” y empieza a hablarse del primer elemento de la teoría del delito como “conducta humana” (Mezger), lo que permite incluir en el concepto también las omisiones. No obstante, esta concepción neoclásica seguía siendo causal, en la medida en que sigue poniendo el acento en la causación de un resultado: la conducta que lo provoca ha de estar guiada por la voluntad, pero el contenido de dicha voluntad es a estos efectos irrelevante, y sólo es analizada a propósito de la culpabilidad.

– OTRO CAMBIO METODOLÓGICO (LA APLICACIÓN DEL MÉTODO FENOMENOLÓGICO Y ONTOLÓGICO AL DERECHO PENAL) PROVOCÓ EL SURGIMIENTO DEL FINALISMO, DE LA MANO DE LA CONCEPCIÓN FINAL DE ACCIÓN

Welzel puso de manifiesto que lo que caracteriza a la conducta humana frente a las fuerzas de la naturaleza o las acciones de otros animales no es lo que causa, sino la finalidad que la guía (esto es, al dirigirse a una meta previamente seleccionada). A diferencia de otros procesos naturales, que también son causales pero “actúan” de modo ciego, la acción humana es “vidente”, pues persigue un objetivo.

La finalidad por tanto es tan esencial en el concepto de acción como el de la causalidad, y por ello sería absurdo relegar el análisis del contenido de esa finalidad (o voluntad) a la culpabilidad, pues así se vaciaría de contenido a la propia acción. La consecuencia fundamental de este enfoque es, como se sabe, el adelante del análisis del dolo y la imprudencia a un momento anterior al de la culpabilidad: si el delito es una acción típica y antijurídica, la antijuricidad debe recaer no sólo sobre el resultado sino también sobre la propia (finalidad) de la acción, de modo que ya en esta sede debe diferenciarse entre acciones dolosas e imprudentes. De este modo Welzel cambió completamente los pilares básicos del causalismo, caracterizado por la diferenciación entre antijuricidad y culpabilidad como referidas, respectivamente, a las partes objetiva y subjetiva del hecho. Por ello puede afirmarse que el debate entre el concepto causalista y finalista de acción es en gran medida un debate sobre cuál es el papel del desvalor de acción y el desvalor de resultado en el concepto de delito.

Con todo, lo cierto es que el concepto final de acción en su formulación más estricta presentaba ciertos problemas a la hora de explicar de forma satisfactoria una de las formas de conducta humana relevantes para el Derecho penal más comunes: los comportamientos imprudentes, dado que en éstos la finalidad aparece completamente desconectada del resultado causado (la finalidad del sujeto que actúa con culpa de ningún modo va dirigida a la producción del hecho típico).

– UN PASO MÁS EN LA EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DEL ELEMENTO ACCIÓN VINO DE LA MANO DE JESCHECK, EL CUAL TRATA DE SUPERAR LOS PROBLEMAS QUE SUSCITA TANTO EL CAUSALISMO COMO EL FINALISMO CON SU CONCEPCIÓN SOCIAL DE LA ACCIÓN, QUE MÁS BIEN CONSTITUYE UN COMPLEMENTE DE LA TEORÍA FINALISTA

De acuerdo con la teoría social, es acción “todo comportamiento humano socialmente relevante”, y poseen dicha relevancia tanto las conductas verdaderamente finales (dolosas) como aquellas otras que se aparten de la finalidad socialmente esperada: en la imprudencia, porque el hecho causado podría haberse evitado mediante la conducción final del proceso; en la omisión, porque un comportamiento activo podría igualmente haber evitado el resultado. En definitiva, en la acción dolosa se desvalora por lo que se ha hecho, mientras que en la acción imprudente y en la omisión se desvalora por lo que se debería haber hecho.

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PENAL

El Ordenamiento Jurídico Penal, Constituye un conjunto de normas jurídicas de carácter sustantivas y adjetivas, por las cuales el Estado, en ejercicio del poder sancionador o coercitivo, que le es dado por ejercicio de lo dispuesto en la Constitución de la República y la ley, busca garantizar la paz y la armonía social al establecer:

a)Los delitos y Las penas;

b)Las faltas y Las sanciones;

c)Las medidas de seguridad; 

d)Los procedimientos; y

e)El régimen penitenciario

El objeto o finalidad del Derecho Penal en sí mismo, busca el estudio profundo y sistemático de las normas de conducta social, las razones que motivan su infracción, las diversas modalidades en su comisión y las penas, sanciones o medidas aplicables en cada caso.

 El Ordenamiento Jurídico Penal, se agrupa en tres grandes áreas:

Contiene las normas de carácter sustantivo que determinan los delitos y las penas, las faltas y sanciones, así como las medidas de seguridad, lo que constituye el Derecho Penal Sustantivo;

De igual forma, configura los procedimientos necesarios que estructuran o rigen la investigación del hecho criminal y su juzgamiento hasta alcanzar la definitiva condena o imposición de la sanción o la medida de seguridad, y es cuando nos referimos al derecho procesal penal  o derecho penal adjetivo;

De igual forma, es rama del ordenamiento jurídico penal, el conjunto de normas y reglas que abarcan el cumplimiento de la pena, las medidas alternativas, los beneficios penitenciarios y el cumplimiento de las medidas de seguridad, lo cual se conoce como Derecho Penitenciario.

El Ordenamiento Jurídico Penal se nutre a sí mismo de todas las disciplinas del conocimiento, estando asociado íntimamente con la criminología y la criminalística con la finalidad de buscar respuestas a la necesidad de establecer la conducta humana que se subsume en el tipo penal y así reconstruir los acontecimiento pasados para encontrar en el hecho criminal los responsables e imponerle, en aplicación del derecho, la justa pena, sanción o medida de seguridad.

CONCEPTO DE ORDENAMIENTO JURÍDICO PENAL

El Ordenamiento Jurídico Penal en sentido objetivo, es el conjunto de normas jurídicas, mediante las cuales el Estado prohíbe determinados comportamientos, dictando delitos y penas, así como las faltas sus sanciones y las medidas de seguridad.

Para Von Liszt, el derecho penal es el “conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian al crimen como hecho y a la pena como legítima consecuencia”. En sentido subjetivo, busca dictar las normas y exigir su aplicación mediante la coacción a la imposición de una pena.

Para Bramont-Arias Torres, “El Derecho Penal es un medio de control social que se caracteriza por imponer sanciones -penas o medidas de seguridad- cuando, se han cometido acciones graves que atenten contra los bienes jurídicos de mayor valor de la sociedad”. Es así como, una vez que se ha verificado la responsabilidad mediante las premisas establecidas en el proceso, el derecho penal establece la pena, sanción o medida que deberá ser impuesta.

Para Fontán Balestra El Derecho Penal es la “Rama del ordenamiento jurídico que contiene las normas impuestas bajo amenaza de sanción”. De esta manera, la pena, sanción o medida de seguridad, es la consecuencia directa impuesta por el Estado, determinada en el juicio oral y público, cuando se verifican los supuestos de responsabilidad penal demarcados en el ilícito penal.

Luís Jiménez de Asúa, señala que el derecho penal es el “Conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infracción de la norma una pena finalista o una medida aseguradora.” 

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL

El Derecho Penal, es de carácter normativo, público, contingente, valorativo, finalista, garantizador, cultural, punitivo, coercitivo, fragmentario, subsidiario, de mínima intervención por parte del Estado, personalísimo e igualitario, que tiene la norma y el bien jurídico como polos de sus ejes programáticos establecidos en la Constitución de la República y cuya naturaleza es eminentemente sancionatoria. 

Normativo: El Derecho Penal comprende un conjunto sistemático de normas de carácter punitivo, lo que no está normado no está comprendido dentro del rango del Derecho Penal, es así como la prohibición de la conducta y su consecuencia o penalidad está contenida en la norma jurídica de carácter penal. El carácter normativo del Derecho Penal pretende conocer el entorno en que se producen las normas, las razones por las cuales se verifican su existencia, así como distinguir los casos en que los supuestos de su existencia o excepción no se verifican en el orden social. En consecuencia, el carácter normativo del Derecho Penal revisa los conceptos de derecho, sistemas jurídicos penal, norma, aplicación y eficacia, entre otros, en virtud de su estrecha relación con los conflictos normativos que se presentan en la aplicación y existencia del derecho penal.

El carácter normativo del Derecho Penal pretende determinar el significado de los conceptos que integran de sistema jurídico penal. De tal forma que los elementos más relevantes de cada uno de estos conceptos aporten las características para la identificación y comprensión del concepto del sistema normativo que integra el campo jurídico penal. 

Público: el carácter protector del ordenamiento jurídico penal, atañen a toda la colectividad, es por ello que tutela los intereses de carácter general en resguardo del interés colectivo y difusos.

De igual forma, el Derecho Penal es de carácter público, porque a tenor de lo expresamente dispuesto en la Constitución de la República, respecto a lo que es considerado reserva legal, sólo el Estado tiene la capacidad para crear normas que definan delitos y que impongan sanciones en atención al principio de legalidad penal, “nullum crimen, nulla poena sine lege”. 

Contingente: porque el Derecho Penal pretende regular las relaciones humanas en un determinado marco social, espacial y temporal, a efectos de su efectiva aplicación práctica, esto quiere decir, que el Derecho Penal debe observar la realidad y ajustarse a ella, la sociedad va cambiando en el tiempo, de igual forma cambia la necesidad de regular conductas que pudieran considerarse indeseables en un determinado contexto de espacio-tiempo.

Valorativo: El Derecho Penal, determina las clases y naturaleza de la acción humana que es considerado el hecho criminal, para así establecer la sanción, por todo ello entiende que el centro valorativo de su acción lo encuentra en la conducta humana, que es calificada bajo la perspectiva dogmática que fija la norma penal, estableciendo parámetros valorativos con la finalidad de determinar las formas y grado de participación, responsabilidad y sanción.

Finalista o de Última Ratio: La acción del Derecho Penal se debe circunscribir a la menor inferencia posible o mínima intervención. El Derecho Penal se considera un instrumento social al cual debe recurrirse cuando previamente, se han agotado todas las instancias de control, tanto formal como material. En sí mismo, el fin del Derecho Penal no es sancionatorio, busca esencialmente prevenir la ilicitud y garantizar la paz, la armonía y el respeto dentro del orden social que determina el Estado de Derecho.

Se confunde con el derecho de castigar del Estado o “Ius Puniendi”, de ahí que la sanción impuesta por el Derecho Penal no solo puede ser corporal o expiatoria, pueda también ser de orden retributiva o de rectificación. Persigue como fin, la convivencia social, protege el derecho e intereses de los individuos crea el ambiente para que exista dentro del Estado la conciencia colectiva que determina la seguridad jurídica.

El Derecho Penal, constituye el máximo y último recurso que una sociedad puede aplicar a los miembros que se apartan de la conducta que espera la norma, se distancia en el ámbito y extensión de la aplicación del derecho disciplinario que las sociedades aplican a los miembros que la integran, por ejemplo: un cuerpo de policía, de bomberos, la milicia entre otros. 

Garantizador: el Derecho Penal pretende asegurar los bienes jurídicos que establece el orden universal, constitucional y legal, busca el adecuado equilibrio social que constituye el desenvolvimiento social determinando el ámbito de libertad individual y colectiva, dentro del respeto a la ley en el entendimiento de los conceptos de justicia. 

Cultural: el Derecho Penal es un producto de cada sociedad, que de acuerdo al principio de autonomía, cuentan con la prerrogativa de estructurar sus propias normas dentro de la aspiración de orden social. Con la idea de garantizar el respeto, la equidad y la justicia, el Derecho Penal concibe normas de conductas que en algunos casos criminaliza la acción moral de la sociedad, es por ello que cada sociedad en particular, en base a parámetros culturales, determina las conductas que en ese entorno son consideradas criminales. Lo cultural se inserta en la ciencia del saber humano, en su historia y en las formas y usos sociales en particular que determina el Derecho Penal. 

Punitivo: determina cuales conductas se consideran criminales y en consecuencia establece sanciones. El hecho penal, encierra la conducta que concibe la norma penal como injusta y en consecuencia como punible en un espacio y tiempo determinado.

Coercitivo: el Derecho Penal impone una obligación de observar determinado comportamiento o de abstenerse, bajo la presión o coacción a la imposición de una pena o sanción.

Fragmentario: el Derecho Penal no puede llegar a brindar protección a la totalidad de bienes jurídicos ni a protegerlos de todo tipo de agresión lesiva. La fragmentariedad busca encontrar el margen mínimo de la injerencia penal en el comportamiento humano que es considerado lesivo por cuanto atenta contra la sociedad: las faltas contra la moral, los ilícitos administrativos, disciplinarios, civiles, laborales, entre otros. Esto significa que el Derecho Penal no ha de sancionar todas las conductas lesivas de los bienes que protege, es decir, sólo sanciona las modalidades de ataque más peligrosas para ellos. Así, no todos los ataques a la propiedad constituyen delito, sino sólo ciertas modalidades especialmente peligrosas, el otro espectro de daño será materia del marco tutelar del Derecho Civil. Es por ello que, la intervención punitiva estatal no se realiza frente a toda situación, únicamente a hechos que la ley penal ha determinado específicamente dentro del carácter fragmentario, por lo que la pena constituye un instrumento subsidiario, que determina la consecuencia o castigo necesario.

Este principio pretende establecer, sólo aquellos bienes jurídicos, importantes, necesarios e indispensables para la viabilidad de la protección penal que garantice las interrelaciones y la cohesión del sistema social y político del Estado.

Mediante este principio, se pretende fijar que el Derecho Penal no es un mecanismo de control omnicomprensivo, ya que a través de él sólo se protegen aquellos bienes jurídicos valiosos, criminalmente definidos, cuya lesión o puesta en peligro, vía comportamientos dolosos y excepcionalmente culposos, configura un alto grado de reproche social, que es lo que propiamente da el sustento a la injerencia penal, determinando una racional limitación al jus punendi del Estado. 

Subsidiario: Este principio establece que sólo en defecto y ante la inexistencia de solución al conflicto social, en otras vías como: la civil, administrativa, laboral, de familia, entre otros, se legitima la configuración, invocación o aplicación del tipo penal.

La subsidiaridad se deriva del principio fragmentario del Derecho Penal, señala que la norma penal posee naturaleza subsidiaria. Este principio, parte de reconocer la existencia y prioridad de otras vías distintas a la penal para la solución de conflictos de relevancia jurídica, bajo el presupuesto de que la vía penal sólo debe emplearse como el último recurso al comprobar que concurren los elementos de necesidad que están configurados en la norma penal, singularizada en razón al principio de mínima regulación.

Mínima Intervención o Última Ratio: Este principio expresa que sólo cuando sea absolutamente necesaria el establecimiento de una norma de carácter penal debe producirse la intervención estatal. Lo que no le haga daño a nadie, no puede ser castigado por la ley. En todo delito debe haber un bien jurídico lesionado, exige que las consecuencias y repercusiones del hecho sean socialmente relevantes, para que sea necesario el establecimiento de la regulación penal que justifica la protección social. El Derecho Penal debe cumplir el fin de reducción de la violencia social, ha de asumir también, en su configuración moderna, el fin de reducir la propia violencia punitiva del Estado. Esta reducción tiene lugar por dos maneras: sobre la base del principio utilitarista de la intervención mínima y sobre la base de los principios constitucionales que establecen las garantías individuales y colectivas. 

Personalísimo: La responsabilidad penal es personal; la pena y las medidas de seguridad sólo pueden imponerse a quien haya incurrido personalmente en la comisión de un delito, lo cual crea responsabilidad personal al sujeto activo, el único sujeto activo de delito es la apersona humana que lo cometió.

En materia penal, conceptos como la representación o transmisibilidad no existen, ante la comisión de un hecho criminal sólo responde quien haya cometido el delito, así mismo la pena impuesta al delincuente no trasciende a ninguna otra persona. Al morir, la pena se extingue junto con la responsabilidad penal. 

Igualitario: el Derecho Penal debe ser aplicable igualitariamente a todos los individuos que integran la sociedad, sin distinción de raza, sexo, creencias políticas o convicción religiosa entre otros. 

IMPUTACIÓN OBJETIVA Y DOGMÁTICA PENAL. Planteamiento: normativo sumó moderado (Roxin) y normativas mas radical (Jakobs)

Desde hace mas de treinta años se ha ido imponiendo en forma creciente un enfoque normatividad de las cuestiones jurídicos penales. Se ha ventilado a través de dos grandes autores que han contribuido a esta evolución Roxin y Jakobs; ambos con dos corrientes distintas y dos formas de ver el concepto normativo ontológico característico de la teoría del finalísimo que propone Welzel. Dicho de otro modo , Roxin publica en un trabajo donde ataca el concepto final de la acción por basarse en una óptica inadecuada a las necesidades del derecho y al carácter normativo de los elementos del concepto del delito. Roxin se presenta de esta forma como defensor del punto de vista normatividad enfrentado al ontológismo de Welzel. Por su parte, Jakobs viente años mas tarde, presenta también su concepción del Derecho penal como frontalmente contrapuesta a la de su maestro Welzel, como una concepción normatividad diametralmente opuesta al ontológismo finalista.

Sin embargo , el normativismo de Jakobs es mucho mas radical que el de Roxin; debido que este admite que dicho normativismo encuentra un limite en la realidad empírica , la cual tendría sus propias exigencias y condicionaría las construcción jurídicas y las soluciones a que deben conducir. Por otra parte, postula una dogmática del Derecho Penal abierta a principios político – criminales desde los que interpretar las normas jurídicos-positivas.

Jakobs, en cambio, siguiendo un Poco la tesis de Luhmann, contempla el Derecho como un sistema normativo cerrado, autorreferente, y limita la dogmatica jurídico-penal al análisis normativo funcional del Derecho positivo, con exclusión de consideraciones empíricas no normativas y de valoraciones externas al sistema jurídico positivo.

Dicho de otro modo, este planteamiento normativismo radical no es científicamente necesario y priva de limites al poder punitivo del Estado, debido a que las consideraciones normativismo que ha de tener el Derecho Penal debe servir a intereses reales que satisfagan en limites necesarios a una sociedad , y no ser actos meramente simbólicos normativos de los seres que la componen.

TEORÍA DEL DELITO: MÉTODO GENERAL

La teoría del delito emplea el método dogmático, consistente en identificar y sistematizar, a partir de los preceptos generales que establecen las bases fundamentales del Derecho Penal en un ordenamiento determinado, los elementos que son necesarios para afirmar la existencia de un hecho delictivo y determinar su relativa gravedad. De este modo, la teoría del delito constituye un “sistema”, una ordenación categorizada y secuenciada de todos los requisitos cuya concurrencia es necesario constatar para mantener que un sujeto cometió un delito.

– Teoría del delito desde el punto de vista de su utilidad

Desde el punto de vista de su utilidad, podría decirse que la teoría del delito constituye una “herramienta” de la que se sirve el penalista para resolver, a partir de ese sistema, los problemas específicos que plantea la aplicación de los concretos delitos o faltas. Así, por ejemplo, a la hora de determinar si se ha cometido un homicidio, conforme a lo dispuesto en el artículo 405 del Código Penal (“El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de…”) no nos basta con constatar que “A mató a B”, pues aún será preciso comprobar cómo fue el comportamiento de A (acción y omisión), cómo se produjo la muerte (relación de causalidad e imputación objetiva), con qué intención actuó A (dolo e imprudencia), si el hecho es antijurídico (causas de justificación), si A es culpable (imputabilidad, conocimiento de la antijuricidad del hecho), etc.

– Elementos que conforman el sistema de la teoría del delito

Todos esos elementos (acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, etc.) constituyen los “ladrillos” a partir de los cuales se construye el sistema de la teoría del delito, que debe ser coherente para cumplir adecuadamente su función principal en la práctica jurídica: resolver problemas específicos de aplicación. Por ello, la teoría del delito debe edificarse a partir de los cimientos que proporcionan las mismas normas penales, pues de nada serviría el sistema si fuera contradictorio con lo que disponen los textos legales vigentes; por las mismas razones, no deben existir contradicciones internas al propio sistema, pues éstas podrían debilitar o incluso derrumbar todo el edificio sistemático.

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SOBRE EL CONCURSO DE TIPOS PENALES

Antes de comenzar a discutir sobre el concurso de los tipos penales, hay que acotar primero sobre la adecuación típica. Esta adecuación se refiere a un comportamiento que lleva a cabo el sujeto como delito o contravención, por lo que el juez llegara a saber si este comportamiento se adecua o no, valga la redundancia, utilizando para ello sus herramientas, decidirá dónde encajar ese comportamiento ilegal que ha hecho el autor típicamente, y si no encaja no puede haber tipicidad.
Por ejemplo, la hija que le da muerte a su padre para parar el sufrimiento que esta llevando este, ya que tiene cáncer, la hija le da muerte por piedad y no dolosamente por lo que quería matar, obviamente estamos hablando sobre un homicidio, pero por medio de las herramientas que le da el derecho penal al juez utilizaría los principios necesarios para adecuarlos al homicidio piadoso, en este caso se toma el principio de especialidad.
Luego de haber tratado la adecuación típica, nos encontramos ahora ante los llamados concurso ideal o formal y concurso material o real.
 
CONCURSO FORMAL O IDEAL:
 
Se da cuando un mismo comportamiento o acción se da en dos o más varios tipos penales.
 
Por ejemplo, el caso del padre que violó sexualmente a su hija, aquí podemos ver una acción y varios delitos a la vez (acceso carnal violento e incesto), pues aquí el juez entra a utilizar la adecuación típica por lo que le juez hace una doble adecuación, pero al lado de esta doble adecuación típica aparece un solo comportamiento y una acción. El Profesor POSADA MAYA, expone como exigencias del concurso ideal: la unidad e identidad de conducta, la múltiple desvaloración penal de la conducta, la uniformidad del sujeto activo y la unidad o pluralidad de sujetos pasivos.
 
CONCURSO REAL O MATERIAL:
 
En este caso la diferencia con el concurso ideal es que hay pluralidad de acciones y también va haber pluralidad de delitos en la que pueden estar en un mismo tipo o varios tipos penales, lo que significa la existencia de esta modalidad del concurso depende de que el actor realice el comportamiento que dan lugar a varios juicios de adecuación típica, el concurso material puede darse entre delitos culposos, o dolosos y hasta incluso entre delitos culposos y dolosos.
 
Por ejemplo, una persona, se apropia de bienes del estado, este hecho se dará como peculado y hurto, por lo que el juez no podrá adecuar los dos tipos penales simultáneamente, el juez por medio de las herramientas que son los principios que próximamente se explicaran decidirá el comportamiento ideal para castigarlo y excluir el otro tipo penal (por lo que el más apropiado sería el peculado, porque estaríamos hablando de un delito cualificado, para estos eventos, y porque además estaríamos hablando de un servidor público y no de cualquier persona, a lo que si se le imputa un hurto).
 
Teniendo en cuenta lo anterior, tenemos la siguiente clasificación:
 
— Concurso heterogéneo simultáneo: se presenta cuando una misma conducta se presenta en varios tipos penales (concurso ideal).
 
Por ejemplo, el padre que comete incesto y acceso carnal con su hija.
 
— Concurso heterogéneo sucesivo: es parecido al delito continuado y se da cuando varias conductas se adecuan a varios tipos penales.
 
Por ejemplo, cuando una misma persona mata, viola y otra día lesiona.
 
— Concurso homogéneo simultáneo: una sola acción se adecua varias veces al mismo tipo penal.
 
Por ejemplo, hay una bomba y ésta mata a muchas personas
 
— Concurso homogéneo sucesivo: el autor realiza varias conductas que se adecuan a todas siendo distintas a varios tipos penales.
 
Por ejemplo, el sujeto-agente tortura a varias personas.
 
De lo anterior como repaso, tenemos que:
 
Lo simultáneo se refiere a la acción, es decir es una sola. Lo sucesivo cuando son varias conductas o acciones. Lo homogéneo cuando es un mismo tipo penal o uno solo y heterogéneo cuando son varios tipos penales.
 
LA APARIENCIA DE CONDUCTAS:
 
Se trata cuando el sujeto pueda que se enfrente a una sola tipicidad como aparente como lo dice el titulo, pluralidad de conductas, pero en realidad aunque parezca raro es una sola, por lo que veremos a continuación muy brevemente el delito masa y el delito continuado que hacen parte de esta apariencia de conductas.
 
Que puede ser:
— Delito continuado: se puede decir aquí que estamos frente a un concurso homogéneo sucesivo pero no es así, porque no estamos frente a varios acciones sino frente a una sola, de lo que se habla es de una acción fraccionada, se habla entonces de una acción y una pena, pero esta pena va hacer mucho más punible que las demás.
 
Por ejemplo, el muchacho que trabaja en un banco y sustrae todos los días 100.000 pesos, por lo que aquí no se puede hablar de varios delitos, sino de una pena y una acción.
 
— Delito masa: se dice que es una clase de delitos continuado, sino que se habla de una pluralidad de sujetos pasivos por lo que va haber varias víctimas con un único propósito.
 
Por ejemplo, el de la estafa a todos, como el de concesionario la Venezolana (caso de DMG, o pirámides de USA).
 
EL CONCURSO APARENTE DE TIPOS:
 
Según esta distinción REYES ECHANDÍA expresa que es el fenómeno según en virtud del cual una misma conducta parece subsumirse a la vez en varios tipos penales diversos y excluyentes, de tal manera que el juez no pudiendo aplicarlo coetáneamente sin violar el principio del non (ne) bis in idem debe resolver concretamente a cuál de ellos adecua al comportamiento (parecido al concurso ideal).
 
Para REYES ALVARADO (su hijo), plantear que el concurso aparente es una manifestación de la unidad delictiva en la cual varias normas describen esa misma conducta hace pensar en que no es correcto que reconociendo de antemano la existencia de una sola acción que sólo puede generar una sanción penal, puedan concurrir una pluralidad de disposiciones que comprendan ese comportamiento dentro de su descripción; pues bien, esta afirmación es correcta y pone de relieve que lo que se ha venido denominando concurso aparente de hechos punibles es en la mayoría de los casos el producto de fallas legislativas que suelen derivarse de la equivocada pretensión legislativa de sancionar conductas de acuerdo con la forma de lesión del bien jurídico protegido en lugar  de tener en cuenta sólo la efectiva afectación al bien jurídico y el grado en que dicha lesión se haya producido” (El concurso de delitos. Temis: Bogotá, 1990, página 97)
 
Ahora a continuación se expone, los principios que toma el juez como herramientas que utiliza, cuando sucede una caso sobre concurso aparente de tipos, cuando no se sabe qué delito adecuar.
 
Teniendo en cuenta la siguiente clasificación:
 
— Principio de especialidad: (lex specialis derogat legi generalis): sobre el cual se funda su validez en la relación con el tipo básico o general.
 
Por ejemplo, el hijo o hija mata a su padre para darle fin al sufrimiento del cáncer, por lo que se le imputaba homicidio piadoso y no doloso.
 
Para que un tipo penal pueda ser considerado especial respecto de otro, es necesario que se cumplan tres supuestos fundamentales:
 
1) Que la conducta que describe esté referida a un tipo básico;
2) Que entre ellos se establezca una relación de género a especie; y,
3) Que protejan el mismo bien jurídico.
Si estos presupuestos concurren, se estará en presencia de un concurso aparente de tipos, que debe ser resuelto conforme al principio de especialidad.
— Principio de subsidiariedad: (lex primaria derogat legi subsidiariae): se refiere cuando el tipo tiene carácter subsidiario frente a otro básico o especial, se da cuando sea la menos grave. Un tipo penal es subsidiario cuando solo puede ser aplicado si la conducta no logra subsunción en otro que sancione con mayor severidad la transgresión del mismo bien jurídico. Se caracteriza por ser de carácter residual, y porque el legislador, en la misma consagración del precepto, advierte generalmente sobre su carácter accesorio señalando que sólo puede ser aplicado si el hecho no está sancionado especialmente como delito, o no constituye otro ilícito, como acontece, por ejemplo, con el abuso de autoridad
 
Este principio se puede dar tácitamente o expresamente:
 
Expreso: ejemplo cuando se da el delito en cosa ajena y con abuso de autoridad aquí el juez entra a determinar cuál utilizar, la menos grave. Tacita: hurto agravado o violación de domicilio, por lo que la ley no resuelve la colisión planteada, o cuando no se puede demostrar la agravante en X delito.
 
Dos hipótesis pueden llegar a presentarse en el proceso de adecuación típica frente a disposiciones subsidiarias:
 
1) Que la conducta investigada corresponde a la del tipo penal subsidiario exclusivamente; y
2) Que simultáneamente aparezca definida en otro tipo penal de mayor jerarquía (básico o especial) que protege el mismo bien jurídico. En el primer supuesto ningún inconveniente se presenta, pues siendo una la norma que tipifica la conducta, se impone su aplicación. En el segundo, surge un concurso aparente de tipos que debe ser resuelto con exclusión de la norma accesoria, en virtud del principio de subsidiariedad.
 
— Principio de consunción (absorción): (lex consumens derogat legi consumptae): se refiere a una absorción, el tipo más grave absorbe al otro, el tipo básico o especial absorbe al dispositivo de la coparticipación en relación con el mismo sujeto. Dentro de esta sub-clasificación se habla además de actos copenados u otros lo llaman actos impunes, porque se deja sin resolver un delito, por resolver otro, ya que uno absorbe al otro, y no se penaría los dos, como es el caso del homicidio y la bala hace que se dañe el vestido de la persona, pues no se podrá penar las dos cosas, es decir homicidio y daño a bien ajeno. Hay que distinguirlo del delito complejo, como el robo con violencia, robo en casa habitada, como también del acto acompañante o concomitante, aunque a esto último muchos lo consideran como actos copenados también.
 
Por ejemplo, el tipo que describe las lesiones personales es consumido por el del homicidio
 
El tipo penal complejo o consuntivo, que por regla general se presenta cuando su definición contiene todos los elementos constitutivos de otro de menor relevancia jurídica. Se caracteriza por guardar con éste una relación de extensión-comprensión, y porque no necesariamente protege el mismo bien jurídico. Cuando esta situación ocurre, surge un concurso aparente de normas que debe ser resuelto en favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva, o tipo penal complejo, en aplicación del principio de consunción.
 
— Principio de alternatividad: se refiere este último principio cuando los tipos protectivos del mismo bien jurídico contiene descripciones totalmente opuestas no pueden concursar porque se excluyen entre sí.
 
Por ejemplo, hurto y peculado.
 
Finalmente, el principio de alternatividad que se aplica de manera accesoria a los anteriores, puede darse de manera propia e impropia:
La alternatividad impropia hace referencia a la hipótesis en la cual el legislador ha descrito en dos tipos penales diversos la misma conducta, de tal manera que siendo idénticas las descripciones puede afirmarse que las varias disposiciones actúan como círculos secantes; de acuerdo con esta concepción doctrinal dicha forma de alternatividad se resolverá seleccionando la norma que prevea la sanción más alta aplicable. La alternatividad propia se presenta cuando dos o más normas penales protegen el mismo bien jurídico pero contra dos formas diversas de lesión. En este tipo de interpretación de la ley ocurre que los tipos penales se interfieren; cuentan con espacios comunes, que concentran los problemas de interpretación frente al principio de non bis in ídem y con espacios excluyentes que suponen la imposibilidad de aplicar de forma simultánea los supuestos de hecho de concurso efectivo.
 
Según REYES ALVARADO ésta forma de alternatividad “trata de plurales descripciones de una misma conducta que a veces pueden aparecer dentro de una misma ley incluso con sanciones diversas; sin embargo debe reconocerse que no resulta frecuente que ello ocurra y en las pocas oportunidades en que se presente dicha hipótesis sólo puede obedecer a manifiestos errores legislativos”(El concurso de delitos. Temis: Bogotá, 1990, página 97)
 
CONCURSO MEDIAL:
 
Se presenta cuando se comete un delito, con el fin de cometer otro, en todo caso no tiene mucho importancia, porque estaremos hablando de concurso en sí, los dos se penaría por regla general como concurso real, siempre y cuando no se aparente.
 
Por ejemplo, una persona roba un arma con el fin de matar a alguien.
 
Se habla además, desde el punto de vista de la punibilidad en el concurso como dispositivo amplificador del tipo de:
 
CONCURSO EFECTIVO:
 
Donde el autor quedará sometido a la pena más grave. Entonces se habla de que figura utilizar en nuestro código, por la que se utiliza en nuestro código es el criterio de aspersión y de la combinación, como en el código penal español.
Teniendo los siguientes:
 
— Suma aritmética: es sencillo ya que los diferentes delitos cometidos se suman y darán un total de años en la pena, eso sí, sin superar el límite establecido general que en nuestro código colombiano es de 60 años.
 
— Absorción (consunción): la pena más grave son las que se deben colocar
 
— Aspersión: es la utilizada y se parte de las más grave, de los establecidos para los tipos concurrentes, con la diferencia de la absorción, es que esta se va agravando depende de los delitos cometidos.
 
— Combinación: esta última se da porque se toma la absorción y la aspersión, que se sumarán los delitos y se dosifican. También es utilizado en nuestro país cuando se habla de diferentes tipos de delitos, en el cual no se pueda dar las aspersión, como cuando, se da la pena y la multa.

BREVE SOBRE ACTIO LIBERA IN CAUSA

La Actio libera in causa o la acción libre en la causa; es una figura dentro del elemento de la culpabilidad, que se estudia dentro del tema de imputabilidad.
Figura que nace históricamente con SANTO TOMÁS DE AQUINO y con PUFENDORF posteriormente y siendo utilizados en la posguerra. La actio libera in causa es uno de los temas críticos de hoy en el derecho penal, ya que lo que interesa es saber si el sujeto posee o no la capacidad suficiente para ser considerado culpable, todo dependiendo eso sí, de la comisión del delito.
El código alemán no tolera mucho esta figura y dice que el que dolosamente o culposamente se pone en situación de inimputabilidad en dicha situación comete un delito. El código español no expresa directamente esta figura, pero si habla de esta inimputabilidad para ser usada para delinquir. Aquí el problema suscita como cuestión problemática de hoy en el derecho criminal; lo cual se pregunta si una persona puede responder o no.
Miremos el siguiente ejemplo:
El sujeto que se embriaga para estar en un estado de inimputabilidad y en ese estado aprovechar y darle una paliza a un sujeto cualquiera.
Muchos doctrinantes afirman en castigar este hecho como lesiones dolosas o lesiones imprudentes; una doctrina afirma que habría que ver si el mismo hecho lo hubiera cometido el hombre sin el estado de embriaguez (sobrio), para ver que hubiere pasado, por lo que dicen que no saben si en verdad pasaría lo mismo por cuestiones ajenas al sujeto, a lo que el suceso también se hubiere cometido.
Algunos autores hablan de esta acción como un estado similar al de la autoría mediata y también se habla de una tentativa que comienza con la colocación de la propia persona en estado de inimputabilidad (embriaguez);lo que se dice es que el sujeto sería el mismo instrumento, igual en lo que pasa con la autoría mediata y a partir de esta inimputabilidad se le saldría de las manos. La tentativa aquí utilizada en esta acción sería la de la tentativa acabada, porque el sujeto ya ha encontrado su propio resultado que sería el de estar ebrio, pues es claro decir que solo poniéndose dolosamente en estado de inimputabilidad (embriaguez), se dispone el sujeto al hecho y entra en el estado de tentativa.
Así mismo cuando se habla de tentativa de esta acción o figura; también se puede hablar al mismo tiempo de concurso, puede suceder cuando el sujeto comete en estado de embriaguez un hecho distinto a aquel al que habría dirigido; su dolo en estado de sobriedad, en tal caso para terminar se dice que la tentativa de esta acción se halla en concurso ideal, si el sujeto comete en embriaguez además del hecho proyectado del estado sobrio. (vale decir que cuando hablamos de concurso ideal nos referimos a una acción y pluralidad de delitos).
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