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La relación entre la dogmática jurídico-penal y la política está opacada porque es demasiado estrecha, dado que un discurso jurídico-penal bien estructurado no es otra cosa que un programa político elaborado con precisión pocas veces insta. El poder judicial es un poder (hace parte) del gobierno. Cada decisión judicial (y no sólo de materia constitucional) es un acto de gobierno de características particulares, pero que no por ello desdibujan su naturaleza. Un discurso jurídico-penal es una elaboración intelectual que se le ofrece al poder judicial como proyecto de jurisprudencia coherente y no contradictoria, adecuado a las leyes vigentes (a las constitucionales e internacionales en primer lugar).

Es en sí mismo una propuesta o programa político. Se opaca la naturaleza política de los discursos jurídico-penales:

  1. ante todo, porque estamos demasiado inmersos en la elaboración de las consecuencias de las opciones políticas básicas en que se asientan (los árboles nos dificultan la visión del bosque), pero también;
  2. Porque no suelen ofrecerse directamente a los jueces, pues -ante todo- son un producto académico destinado al entrenamiento de los juristas, por lo cual, a veces sólo mediatamente y al cabo de una generación penetran la jurisprudencia, lo que casi nunca logran de modo completo, pues en la jurisprudencia sobreviven discursos anteriores. Puede decirse que llegó a ser dominante en la jurisprudencia alemana el discurso del neokantismo, pero el finalismo no alcanzó esa vigencia y hoy domina un pragmatismo clasificador, sin que tengan mayor incidencia las construcciones sistémicas. En Latinoamérica existe una permeabilidad más ágil, debido a la frecuencia del doble rol judicial y académico. Por último, los discursos jurídico-penales
  3. Son textos escritos que configuran una literatura especializada, que como toda literatura, se dirige a un público al que trata de complacer, pero que en este caso se compone fundamentalmente de académicos, entre los cuales domina la preferencia por los aspectos técnicos. En la literatura general constituye un vicio escribir para los críticos, pero en la jurídico-penal está impuesto por la naturaleza de las cosas.

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La desvinculación entre el discurso jurídico-penal y la política pone en serio peligro a la dogmática jurídico penal como método, con consecuencias imprevisibles y siempre negativas:

a) Como el discurso teórico no toma en cuenta sus efectos sociales reales (y pueden construirse tantos discursos como sociedades, legisladores e intérpretes se alucinen), el método jurídico, en lugar de hacer previsibles las decisiones judiciales, proporciona un inagotable caudal de desconcertantes posibilidades y permite la racionalización de cualquier decisión, mediante el uso antojadizo de discursos diferentes, abriendo el camino a la arbitrariedad judicial.

b) La discusión jurídico-penal por momentos parece caer en autismo. Cuando se simplifica y se vacía de sentido político la discusión teórica, pareciera que los principales debates de la dogmática jurídico-penal del siglo XX se limitaron a discutir en los primeros años si las culpabilidades una relación psicológica o un juicio de reproche a mediados del siglo, si el dolo está en el tipo, en la culpabilidad o en ambos lugares; y a fines de éste si el criterio de imputación objetiva debe ser el aumento del riesgo o la defraudación de roles. El simplismo de este reduccionismo se halla muy cerca del ridículo que, como es sabido, es el medio más insidioso para desacreditar el saber jurídico, o sea, la inmensa tarea de elaboración dogmática llevada a cabo en los últimos cien años y quede ningún modo puede desperdiciar quien pretenda reducir racionalmente el ejercicio del poder punitivo.

c) La verificación de lo anterior debilita la vigencia del propio método, con el riesgo de que se apele a su desprecio y consiguiente caída en cualquier irracionalidad (puro discurso político sin mediación técnica; lo que llamaremos alienación técnica del discurso).

d) En cualquier momento es peligroso el naufragio del método jurídico-penal, pero mucho más cuando es notorio que la Kielerschule fue sólo un episodio anecdótico en el curso de un simplismo penal vólkisch permanente, que sólo espera las oportunidades que le ofrece el debilitamiento de la racionalidad contentora del Estado de derecho, harto frecuente en tiempos de globalización.

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Partiendo de la asignación arbitraria de cierta función positiva a la pena (siempre preventiva o difusamente retributiva), es corriente afirmar que el legislador distribuye su conminación según opciones político criminales, tutelando bienes jurídicos o reforzando algo (la ética social, el sistema). No obstante, esto se hace:

  1. sin verificar la función preventiva de la pena (sin constatar si en la realidad el poder punitivo produce los efectos que se pretende que el legislador buscó) y
  2. como el legislador histórico es inencontrable (otras veces sus argumentos son insostenibles por el paso del tiempo, por su oportunismo o por sus contradicciones), se apela a un legislador imaginario.

De este modo, con un método deductivo puro, a partir de una ley (un texto escrito) se imagina una voluntad, unos efectos y un sujeto que configuran una política penal (o criminal) que es producto de deducciones e imaginación técnica y que opera en un mundo real que no se pregunta cómo funciona.

Desde este ámbito tan limitado y con elementos no verificados en la realidad social (o que confesamente provienen de un ámbito imaginario) y que omiten todo con texto de poder político, económico, social y marco cultural, es poco menos que imposible vincular la construcción jurídico-penal con la política. Más aún: importa desviar la atención de los verdaderos vínculos entre ambos términos.

La falsa proposición de que la conminación penal tutela (o refuerza o reafirma) algo y que esta función es más fuerte cuanto mayor es la reacción punitiva conminada, es una deducción fundada sobre la premisa no demostrada de que la pena cumple alguna función preventiva en la realidad social. Del debe cumplirla se pasa sin más a afirmar que la cumple y se da esto por no necesitado de ulterior verificación. Toda consecuencia política basada en tan endebles puntos de partida, carecerá de brújula en cuanto a sus reales efectos sociales (más…)

La desvinculación entre el discurso jurídico-penal y la política pone en serio peligro a la dogmática jurídico-penal como método, con consecuencias imprevisibles y siempre negativas:

  1. Como el discurso teórico no toma en cuenta sus efectos sociales reales (y pueden construirse tantos discursos como sociedades, legisladores e intérpretes se alucinen), el método jurídico, en lugar de hacer previsibles las decisiones judiciales, proporciona un inagotable caudal de desconcertantes posibilidades y permite la racionalización de cualquier decisión, mediante el uso antojadizo de discursos diferentes, abriendo el camino a la arbitrariedad judicial.
  2. La discusión jurídico-penal por momentos parece caer en autismo. Cuando se simplifica y se vacía de sentido político la discusión teórica, pareciera que los principales debates de la dogmática jurídico-penal del siglo XX se limitaron a discutir en los primeros años si la culpabilidad es una relación psicológica o un juicio de reproche; a mediados del siglo, si el dolo está en el tipo, en la culpabilidad o en ambos lugares; y a fines de éste si el criterio de imputación objetiva debe ser el aumento del riesgo o la defraudación de roles. El simplismo de este reduccionismo se halla muy cerca del ridículo que, como es sabido, es el medio más insidioso para desacreditar el saber jurídico, o sea, la inmensa tarea de elaboración dogmática llevada a cabo en los últimos cien años y que de ningún modo puede desperdiciar quien pretenda reducir racionalmente el ejercicio del poder punitivo.
  3. La verificación de lo anterior debilita la vigencia del propio método, con el riesgo de que se apele a su desprecio y consiguiente caída en cualquier irracionalidad (puro discurso político sin mediación técnica; lo que llamaremos alienación técnica del discurso).
  4. En cualquier momento es peligroso el naufragio del método jurídico-penal, pero mucho más cuando es notorio que la Kielerschule fue sólo un episodio anecdótico en el curso de un simplismo penal volkisch permanente, que sólo espera las oportunidades que le ofrece el debilitamiento de la racionalidadcontentora del Estado de derecho, harto frecuente en tiempos de globalización.

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WELZEL no pretendía que su concepto de acción fuese universal, o sea, válido para todos los saberes o ciencias. Semejante pretensión hubiese sido omnipotente e irracional, pues importa nada menos que aspirar al agotamiento del conocimiento del protagonista de la acción, esto es, del ser humano. Nunca la antropología filosófica subyacente en el Pensamiento welzeliano podía pretender semejante desatino. Por ende, no podía sustentar un concepto de acción impuesto desde lo óntico, pues ese concepto necesariamente hubiese sido universal.

Y aquí aparecía una contradicción nunca bien explicada: si el concepto era óntico, debía ser universal, y si no era universal, no podía ser óntico (en el sentido de que la realidad lo proporcionaba o imponía). Si no era universal no era óntico y, por ende, era jurídico-penal

WELZEL mismo nunca aclaró esta aparente contradicción, quizá porque quedó envuelto en su propia terminología, que al fin resultó poco clara, y en medio del debate hubiese sembrado más confusión al aceptar que su concepto también era jurídico-penal. Por otra parte, quizá el mismo objetivo político general de su construcción del derecho penal lo dificultaba: el desvalor, que radicaba en el choque con los valores elementales, requería la voluntad en la acción y su relevamiento penal en el tipo, y aceptar que ese desvalor recaía sobre una construcción conceptual jurídica era bien difícil. Es poco discutible que en este sentido WELZEL volvía a fuentes aristotélicas y escolásticas -especialmente a DUNS ESCOTO y no era nada sencillo compatibilizar éstas con un concepto jurídico-penal de la acción desvalorada.

 

En definitiva, la cuestión que hoy nos plantea la culpabilidad no tiene solución: Si no sabemos para qué se pena, no podemos saber cómo penar y la expresión «culpabilidad» no ha hecho más que dar un nombre a una disputa teórica. Esta disputa oculta una disputa de dogmas, que son las diferentes teorías de la pena. Los dogmas de la pena no tienen contenido real, pues son meras construcciones jurídicas que legitiman una práctica burocrático-judicial Ningún dato de realidad social confirma que la pena cumpla alguna función preventiva general o especial. Por el contrario, los datos sociales indican que el poder punitivo tiene efecto reproductor. Como la pena se construye conceptualmente fuera de todo dato de realidad, una tendencia pretende construir una culpabilidad a la medida de los requerimientos de sus dogmas elegidos sin ningún contacto con los datos antropológicos. Eso, en definitiva, es una renuncia a la culpabilidad, por el camino de su reemplazo por la ficción.

Una culpabilidad a la medida de la prevención general, positiva o negativa, o de la prevención especial, es una «no culpabilidad». La juridización total del contenido de la culpabilidad es la negación de la esencia de la misma y también la negación de la esencia del concepto del derecho, entendido como un orden normativo dirigido a personas, o sea, a entes responsables por capaces de determinarse conforme a sentido.

Creemos que esto no es más que otra prueba de que el discurso jurídico-penal legitimante no es compatible con las ideas angulares del jushumanismo. La aislada propuesta de abandonar la culpabilidad para reemplazarla por un «principio de proporcionalidad» tiene la virtud de ser más sincera en este planteo, pero deja la situación tal  como la había hallado.

La clave explicativa de esto radica en que la práctica punitiva no es racional y en que el ejercicio de poder penal es un puro ejercicio de poder que no es susceptible de legitimación. La pretensión de legitimar una práctica de poder irracional no puede menos que ignorar los datos de realidad que no son susceptibles de comprenderse en términos racionales. En el injusto, el discurso jurídico-penal puede mantenerse sobre carriles menos irracionales y generar mayores acuerdos, porque la teoría del injusto cumple la función de individualizar y circunscribir conflictos, pero cuando se trata de particularizar el conflicto en profundidad respecto de un autor concreto y decidirlo, como el modelo penal no permite resolverlo (dado que le falta una de las partes del conflicto, que nunca logró reemplazar satisfactoriamente el soberano), su racionalidad se quiebra. La ficción básica de solución que proviene de la «confiscación» del conflicto (expulsión de la víctima) impide la entrada de los datos de la realidad, hasta el punto de llevarle a renunciar a un dato elemental del derecho, esto es, a apartar al hombre como persona.

La crisis de la culpabilidad es el resultado del fracaso del discurso jurídico-penal en su empresa por legitimar un ejercicio de poder sustancialmente irracional y que se asienta sobre una ficción de solución de conflictos.

Su insuficiencia explicativa no es más que una muestra  de la imposibilidad de su empresa: no puede ignorar por mucho tiempo más la realidad, porque ha llegado al extremo de negar al propio derecho.

Es imposible salvar el concepto del derecho mediante la afirmación de que las cosas no son como los penalistas dicen que son, pero los efectos penales son como no son.

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La tendencia a convertir a la culpabilidad en un concepto jurídico relleno también jurídicamente en base a otro principio de igual naturaleza, se pone de manifiesto también por otra vía diferente. Ya vimos como se expresa a partir del dogma de la prevención general Pues bien: otro sendero análogo se recorre por la ruta del dogma de la prevención especial Según esta corriente, la libre voluntad no sería una realidad, sino un «principio jurídico regulativo». La Constitución y el derecho en general, al considerar al hombre como libre y responsable, no tomarían partido en la cuestión filosófica, sino que consagrarían un principio regulativo.

Las intervenciones punitivas, desde este ángulo, no se justificarían de otro modo que «político-criminalmente», o sea, en función de una simple necesidad preventiva, donde la medida de la culpabilidad sólo serviría como límite. De allí que no haya necesidad de que la pena siempre alcance el límite de la culpabilidad.

Se han formado varias críticas a esta posición. En principio, su más claro expositor —Roxin— parte de la indemostrabilidad de la libre determinación en función de un criterio de verdad científico-empírico. Siendo ello así, la libertad sería una suerte de ficción o de presunción. Un límite ficticio, creado por el derecho en la forma de «principio regulativo», no tendría más límite que el impuesto por él mismo y, en la medida que no abarque una realidad o se refiera a ella, quedaría «autosostenido». Nadie puede medir una ficción, simplemente porque la ficción es una «no realidad».

Todo esto debe ser entendido, sin perjuicio de considerar también que la libertad y la responsabilidad del hombre, en el plano jurídico constitucional y político, no parece responder a una ficción.

Es algo bastante grave considerar que la dignidad del hombre, consagrada en las constituciones y en los documentos universales y regionales de Derechos Humanos se asienta en una ficción y no en la vivencia de responsabilidad real y efectiva.

La diferencia entre un totalitarismo y una democracia quedaría reducida a una elección, en que el primero rechazaría y la segunda aceptaría un mero principio jurídico regulativo.

La propia jurisprudencia alemana parece afirmar la realidad del contenido de la culpabilidad, al considerar que la pena perpetua no era adecuada a ella en alguna hipótesis de asesinato y con razón se ha preguntado si el legislador puede ser tan omnipotente como para decidir apoyarse en un sentimiento —que en definitiva sería un error— para considerar justa la imposición de una pena.

Parece bastante contradictoria la tentativa de asentar la pena sobre la prevención especial (que es tan dogmática como la general), basándose en el determinismo, para luego limitarla en función de una ficción indeterminista. (más…)