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Desde hace mas de treinta años se ha ido imponiendo en forma creciente un enfoque normatividad de las cuestiones jurídicos penales. Se ha ventilado a través de dos grandes autores que han contribuido a esta evolución Roxin y Jakobs; ambos con dos corrientes distintas y dos formas de ver el concepto normativo ontológico característico de la teoría del finalísimo que propone Welzel. Dicho de otro modo , Roxin publica en un trabajo donde ataca el concepto final de la acción por basarse en una óptica inadecuada a las necesidades del derecho y al carácter normativo de los elementos del concepto del delito. Roxin se presenta de esta forma como defensor del punto de vista normatividad enfrentado al ontológismo de Welzel. Por su parte, Jakobs viente años mas tarde, presenta también su concepción del Derecho penal como frontalmente contrapuesta a la de su maestro Welzel, como una concepción normatividad diametralmente opuesta al ontológismo finalista.

Sin embargo , el normativismo de Jakobs es mucho mas radical que el de Roxin; debido que este admite que dicho normativismo encuentra un limite en la realidad empírica , la cual tendría sus propias exigencias y condicionaría las construcción jurídicas y las soluciones a que deben conducir. Por otra parte, postula una dogmática del Derecho Penal abierta a principios político – criminales desde los que interpretar las normas jurídicos-positivas.

Jakobs, en cambio, siguiendo un Poco la tesis de Luhmann, contempla el Derecho como un sistema normativo cerrado, autorreferente, y limita la dogmatica jurídico-penal al análisis normativo funcional del Derecho positivo, con exclusión de consideraciones empíricas no normativas y de valoraciones externas al sistema jurídico positivo.

Dicho de otro modo, este planteamiento normativismo radical no es científicamente necesario y priva de limites al poder punitivo del Estado, debido a que las consideraciones normativismo que ha de tener el Derecho Penal debe servir a intereses reales que satisfagan en limites necesarios a una sociedad , y no ser actos meramente simbólicos normativos de los seres que la componen.

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La teoría del delito emplea el método dogmático, consistente en identificar y sistematizar, a partir de los preceptos generales que establecen las bases fundamentales del Derecho Penal en un ordenamiento determinado, los elementos que son necesarios para afirmar la existencia de un hecho delictivo y determinar su relativa gravedad. De este modo, la teoría del delito constituye un “sistema”, una ordenación categorizada y secuenciada de todos los requisitos cuya concurrencia es necesario constatar para mantener que un sujeto cometió un delito.

– Teoría del delito desde el punto de vista de su utilidad

Desde el punto de vista de su utilidad, podría decirse que la teoría del delito constituye una “herramienta” de la que se sirve el penalista para resolver, a partir de ese sistema, los problemas específicos que plantea la aplicación de los concretos delitos o faltas. Así, por ejemplo, a la hora de determinar si se ha cometido un homicidio, conforme a lo dispuesto en el artículo 405 del Código Penal (“El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de…”) no nos basta con constatar que “A mató a B”, pues aún será preciso comprobar cómo fue el comportamiento de A (acción y omisión), cómo se produjo la muerte (relación de causalidad e imputación objetiva), con qué intención actuó A (dolo e imprudencia), si el hecho es antijurídico (causas de justificación), si A es culpable (imputabilidad, conocimiento de la antijuricidad del hecho), etc.

– Elementos que conforman el sistema de la teoría del delito

Todos esos elementos (acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, etc.) constituyen los “ladrillos” a partir de los cuales se construye el sistema de la teoría del delito, que debe ser coherente para cumplir adecuadamente su función principal en la práctica jurídica: resolver problemas específicos de aplicación. Por ello, la teoría del delito debe edificarse a partir de los cimientos que proporcionan las mismas normas penales, pues de nada serviría el sistema si fuera contradictorio con lo que disponen los textos legales vigentes; por las mismas razones, no deben existir contradicciones internas al propio sistema, pues éstas podrían debilitar o incluso derrumbar todo el edificio sistemático.

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Antes de comenzar a discutir sobre el concurso de los tipos penales, hay que acotar primero sobre la adecuación típica. Esta adecuación se refiere a un comportamiento que lleva a cabo el sujeto como delito o contravención, por lo que el juez llegara a saber si este comportamiento se adecua o no, valga la redundancia, utilizando para ello sus herramientas, decidirá dónde encajar ese comportamiento ilegal que ha hecho el autor típicamente, y si no encaja no puede haber tipicidad.
Por ejemplo, la hija que le da muerte a su padre para parar el sufrimiento que esta llevando este, ya que tiene cáncer, la hija le da muerte por piedad y no dolosamente por lo que quería matar, obviamente estamos hablando sobre un homicidio, pero por medio de las herramientas que le da el derecho penal al juez utilizaría los principios necesarios para adecuarlos al homicidio piadoso, en este caso se toma el principio de especialidad.
Luego de haber tratado la adecuación típica, nos encontramos ahora ante los llamados concurso ideal o formal y concurso material o real.
 
CONCURSO FORMAL O IDEAL:
 
Se da cuando un mismo comportamiento o acción se da en dos o más varios tipos penales.
 
Por ejemplo, el caso del padre que violó sexualmente a su hija, aquí podemos ver una acción y varios delitos a la vez (acceso carnal violento e incesto), pues aquí el juez entra a utilizar la adecuación típica por lo que le juez hace una doble adecuación, pero al lado de esta doble adecuación típica aparece un solo comportamiento y una acción. El Profesor POSADA MAYA, expone como exigencias del concurso ideal: la unidad e identidad de conducta, la múltiple desvaloración penal de la conducta, la uniformidad del sujeto activo y la unidad o pluralidad de sujetos pasivos.
 
CONCURSO REAL O MATERIAL:
 
En este caso la diferencia con el concurso ideal es que hay pluralidad de acciones y también va haber pluralidad de delitos en la que pueden estar en un mismo tipo o varios tipos penales, lo que significa la existencia de esta modalidad del concurso depende de que el actor realice el comportamiento que dan lugar a varios juicios de adecuación típica, el concurso material puede darse entre delitos culposos, o dolosos y hasta incluso entre delitos culposos y dolosos.
 
Por ejemplo, una persona, se apropia de bienes del estado, este hecho se dará como peculado y hurto, por lo que el juez no podrá adecuar los dos tipos penales simultáneamente, el juez por medio de las herramientas que son los principios que próximamente se explicaran decidirá el comportamiento ideal para castigarlo y excluir el otro tipo penal (por lo que el más apropiado sería el peculado, porque estaríamos hablando de un delito cualificado, para estos eventos, y porque además estaríamos hablando de un servidor público y no de cualquier persona, a lo que si se le imputa un hurto).
 
Teniendo en cuenta lo anterior, tenemos la siguiente clasificación:
 
— Concurso heterogéneo simultáneo: se presenta cuando una misma conducta se presenta en varios tipos penales (concurso ideal).
 
Por ejemplo, el padre que comete incesto y acceso carnal con su hija.
 
— Concurso heterogéneo sucesivo: es parecido al delito continuado y se da cuando varias conductas se adecuan a varios tipos penales.
 
Por ejemplo, cuando una misma persona mata, viola y otra día lesiona.
 
— Concurso homogéneo simultáneo: una sola acción se adecua varias veces al mismo tipo penal.
 
Por ejemplo, hay una bomba y ésta mata a muchas personas
 
— Concurso homogéneo sucesivo: el autor realiza varias conductas que se adecuan a todas siendo distintas a varios tipos penales.
 
Por ejemplo, el sujeto-agente tortura a varias personas.
 
De lo anterior como repaso, tenemos que:
 
Lo simultáneo se refiere a la acción, es decir es una sola. Lo sucesivo cuando son varias conductas o acciones. Lo homogéneo cuando es un mismo tipo penal o uno solo y heterogéneo cuando son varios tipos penales.
 
LA APARIENCIA DE CONDUCTAS:
 
Se trata cuando el sujeto pueda que se enfrente a una sola tipicidad como aparente como lo dice el titulo, pluralidad de conductas, pero en realidad aunque parezca raro es una sola, por lo que veremos a continuación muy brevemente el delito masa y el delito continuado que hacen parte de esta apariencia de conductas.
 
Que puede ser:
— Delito continuado: se puede decir aquí que estamos frente a un concurso homogéneo sucesivo pero no es así, porque no estamos frente a varios acciones sino frente a una sola, de lo que se habla es de una acción fraccionada, se habla entonces de una acción y una pena, pero esta pena va hacer mucho más punible que las demás.
 
Por ejemplo, el muchacho que trabaja en un banco y sustrae todos los días 100.000 pesos, por lo que aquí no se puede hablar de varios delitos, sino de una pena y una acción.
 
— Delito masa: se dice que es una clase de delitos continuado, sino que se habla de una pluralidad de sujetos pasivos por lo que va haber varias víctimas con un único propósito.
 
Por ejemplo, el de la estafa a todos, como el de concesionario la Venezolana (caso de DMG, o pirámides de USA).
 
EL CONCURSO APARENTE DE TIPOS:
 
Según esta distinción REYES ECHANDÍA expresa que es el fenómeno según en virtud del cual una misma conducta parece subsumirse a la vez en varios tipos penales diversos y excluyentes, de tal manera que el juez no pudiendo aplicarlo coetáneamente sin violar el principio del non (ne) bis in idem debe resolver concretamente a cuál de ellos adecua al comportamiento (parecido al concurso ideal).
 
Para REYES ALVARADO (su hijo), plantear que el concurso aparente es una manifestación de la unidad delictiva en la cual varias normas describen esa misma conducta hace pensar en que no es correcto que reconociendo de antemano la existencia de una sola acción que sólo puede generar una sanción penal, puedan concurrir una pluralidad de disposiciones que comprendan ese comportamiento dentro de su descripción; pues bien, esta afirmación es correcta y pone de relieve que lo que se ha venido denominando concurso aparente de hechos punibles es en la mayoría de los casos el producto de fallas legislativas que suelen derivarse de la equivocada pretensión legislativa de sancionar conductas de acuerdo con la forma de lesión del bien jurídico protegido en lugar  de tener en cuenta sólo la efectiva afectación al bien jurídico y el grado en que dicha lesión se haya producido” (El concurso de delitos. Temis: Bogotá, 1990, página 97)
 
Ahora a continuación se expone, los principios que toma el juez como herramientas que utiliza, cuando sucede una caso sobre concurso aparente de tipos, cuando no se sabe qué delito adecuar.
 
Teniendo en cuenta la siguiente clasificación:
 
— Principio de especialidad: (lex specialis derogat legi generalis): sobre el cual se funda su validez en la relación con el tipo básico o general.
 
Por ejemplo, el hijo o hija mata a su padre para darle fin al sufrimiento del cáncer, por lo que se le imputaba homicidio piadoso y no doloso.
 
Para que un tipo penal pueda ser considerado especial respecto de otro, es necesario que se cumplan tres supuestos fundamentales:
 
1) Que la conducta que describe esté referida a un tipo básico;
2) Que entre ellos se establezca una relación de género a especie; y,
3) Que protejan el mismo bien jurídico.
Si estos presupuestos concurren, se estará en presencia de un concurso aparente de tipos, que debe ser resuelto conforme al principio de especialidad.
— Principio de subsidiariedad: (lex primaria derogat legi subsidiariae): se refiere cuando el tipo tiene carácter subsidiario frente a otro básico o especial, se da cuando sea la menos grave. Un tipo penal es subsidiario cuando solo puede ser aplicado si la conducta no logra subsunción en otro que sancione con mayor severidad la transgresión del mismo bien jurídico. Se caracteriza por ser de carácter residual, y porque el legislador, en la misma consagración del precepto, advierte generalmente sobre su carácter accesorio señalando que sólo puede ser aplicado si el hecho no está sancionado especialmente como delito, o no constituye otro ilícito, como acontece, por ejemplo, con el abuso de autoridad
 
Este principio se puede dar tácitamente o expresamente:
 
Expreso: ejemplo cuando se da el delito en cosa ajena y con abuso de autoridad aquí el juez entra a determinar cuál utilizar, la menos grave. Tacita: hurto agravado o violación de domicilio, por lo que la ley no resuelve la colisión planteada, o cuando no se puede demostrar la agravante en X delito.
 
Dos hipótesis pueden llegar a presentarse en el proceso de adecuación típica frente a disposiciones subsidiarias:
 
1) Que la conducta investigada corresponde a la del tipo penal subsidiario exclusivamente; y
2) Que simultáneamente aparezca definida en otro tipo penal de mayor jerarquía (básico o especial) que protege el mismo bien jurídico. En el primer supuesto ningún inconveniente se presenta, pues siendo una la norma que tipifica la conducta, se impone su aplicación. En el segundo, surge un concurso aparente de tipos que debe ser resuelto con exclusión de la norma accesoria, en virtud del principio de subsidiariedad.
 
— Principio de consunción (absorción): (lex consumens derogat legi consumptae): se refiere a una absorción, el tipo más grave absorbe al otro, el tipo básico o especial absorbe al dispositivo de la coparticipación en relación con el mismo sujeto. Dentro de esta sub-clasificación se habla además de actos copenados u otros lo llaman actos impunes, porque se deja sin resolver un delito, por resolver otro, ya que uno absorbe al otro, y no se penaría los dos, como es el caso del homicidio y la bala hace que se dañe el vestido de la persona, pues no se podrá penar las dos cosas, es decir homicidio y daño a bien ajeno. Hay que distinguirlo del delito complejo, como el robo con violencia, robo en casa habitada, como también del acto acompañante o concomitante, aunque a esto último muchos lo consideran como actos copenados también.
 
Por ejemplo, el tipo que describe las lesiones personales es consumido por el del homicidio
 
El tipo penal complejo o consuntivo, que por regla general se presenta cuando su definición contiene todos los elementos constitutivos de otro de menor relevancia jurídica. Se caracteriza por guardar con éste una relación de extensión-comprensión, y porque no necesariamente protege el mismo bien jurídico. Cuando esta situación ocurre, surge un concurso aparente de normas que debe ser resuelto en favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva, o tipo penal complejo, en aplicación del principio de consunción.
 
— Principio de alternatividad: se refiere este último principio cuando los tipos protectivos del mismo bien jurídico contiene descripciones totalmente opuestas no pueden concursar porque se excluyen entre sí.
 
Por ejemplo, hurto y peculado.
 
Finalmente, el principio de alternatividad que se aplica de manera accesoria a los anteriores, puede darse de manera propia e impropia:
La alternatividad impropia hace referencia a la hipótesis en la cual el legislador ha descrito en dos tipos penales diversos la misma conducta, de tal manera que siendo idénticas las descripciones puede afirmarse que las varias disposiciones actúan como círculos secantes; de acuerdo con esta concepción doctrinal dicha forma de alternatividad se resolverá seleccionando la norma que prevea la sanción más alta aplicable. La alternatividad propia se presenta cuando dos o más normas penales protegen el mismo bien jurídico pero contra dos formas diversas de lesión. En este tipo de interpretación de la ley ocurre que los tipos penales se interfieren; cuentan con espacios comunes, que concentran los problemas de interpretación frente al principio de non bis in ídem y con espacios excluyentes que suponen la imposibilidad de aplicar de forma simultánea los supuestos de hecho de concurso efectivo.
 
Según REYES ALVARADO ésta forma de alternatividad “trata de plurales descripciones de una misma conducta que a veces pueden aparecer dentro de una misma ley incluso con sanciones diversas; sin embargo debe reconocerse que no resulta frecuente que ello ocurra y en las pocas oportunidades en que se presente dicha hipótesis sólo puede obedecer a manifiestos errores legislativos”(El concurso de delitos. Temis: Bogotá, 1990, página 97)
 
CONCURSO MEDIAL:
 
Se presenta cuando se comete un delito, con el fin de cometer otro, en todo caso no tiene mucho importancia, porque estaremos hablando de concurso en sí, los dos se penaría por regla general como concurso real, siempre y cuando no se aparente.
 
Por ejemplo, una persona roba un arma con el fin de matar a alguien.
 
Se habla además, desde el punto de vista de la punibilidad en el concurso como dispositivo amplificador del tipo de:
 
CONCURSO EFECTIVO:
 
Donde el autor quedará sometido a la pena más grave. Entonces se habla de que figura utilizar en nuestro código, por la que se utiliza en nuestro código es el criterio de aspersión y de la combinación, como en el código penal español.
Teniendo los siguientes:
 
— Suma aritmética: es sencillo ya que los diferentes delitos cometidos se suman y darán un total de años en la pena, eso sí, sin superar el límite establecido general que en nuestro código colombiano es de 60 años.
 
— Absorción (consunción): la pena más grave son las que se deben colocar
 
— Aspersión: es la utilizada y se parte de las más grave, de los establecidos para los tipos concurrentes, con la diferencia de la absorción, es que esta se va agravando depende de los delitos cometidos.
 
— Combinación: esta última se da porque se toma la absorción y la aspersión, que se sumarán los delitos y se dosifican. También es utilizado en nuestro país cuando se habla de diferentes tipos de delitos, en el cual no se pueda dar las aspersión, como cuando, se da la pena y la multa.
La Actio libera in causa o la acción libre en la causa; es una figura dentro del elemento de la culpabilidad, que se estudia dentro del tema de imputabilidad.
Figura que nace históricamente con SANTO TOMÁS DE AQUINO y con PUFENDORF posteriormente y siendo utilizados en la posguerra. La actio libera in causa es uno de los temas críticos de hoy en el derecho penal, ya que lo que interesa es saber si el sujeto posee o no la capacidad suficiente para ser considerado culpable, todo dependiendo eso sí, de la comisión del delito.
El código alemán no tolera mucho esta figura y dice que el que dolosamente o culposamente se pone en situación de inimputabilidad en dicha situación comete un delito. El código español no expresa directamente esta figura, pero si habla de esta inimputabilidad para ser usada para delinquir. Aquí el problema suscita como cuestión problemática de hoy en el derecho criminal; lo cual se pregunta si una persona puede responder o no.
Miremos el siguiente ejemplo:
El sujeto que se embriaga para estar en un estado de inimputabilidad y en ese estado aprovechar y darle una paliza a un sujeto cualquiera.
Muchos doctrinantes afirman en castigar este hecho como lesiones dolosas o lesiones imprudentes; una doctrina afirma que habría que ver si el mismo hecho lo hubiera cometido el hombre sin el estado de embriaguez (sobrio), para ver que hubiere pasado, por lo que dicen que no saben si en verdad pasaría lo mismo por cuestiones ajenas al sujeto, a lo que el suceso también se hubiere cometido.
Algunos autores hablan de esta acción como un estado similar al de la autoría mediata y también se habla de una tentativa que comienza con la colocación de la propia persona en estado de inimputabilidad (embriaguez);lo que se dice es que el sujeto sería el mismo instrumento, igual en lo que pasa con la autoría mediata y a partir de esta inimputabilidad se le saldría de las manos. La tentativa aquí utilizada en esta acción sería la de la tentativa acabada, porque el sujeto ya ha encontrado su propio resultado que sería el de estar ebrio, pues es claro decir que solo poniéndose dolosamente en estado de inimputabilidad (embriaguez), se dispone el sujeto al hecho y entra en el estado de tentativa.
Así mismo cuando se habla de tentativa de esta acción o figura; también se puede hablar al mismo tiempo de concurso, puede suceder cuando el sujeto comete en estado de embriaguez un hecho distinto a aquel al que habría dirigido; su dolo en estado de sobriedad, en tal caso para terminar se dice que la tentativa de esta acción se halla en concurso ideal, si el sujeto comete en embriaguez además del hecho proyectado del estado sobrio. (vale decir que cuando hablamos de concurso ideal nos referimos a una acción y pluralidad de delitos).
Antes de abordar sobre lo que es el estado de necesidad exculpante, debemos saber primero: ¿qué es el estado de necesidad? Como una condición de esta; y no es otra cosa que aquella situación o actuación que hace una persona para evitar un daño o una lesión superior o igual, ¿porqué superior o igual? Pues porque en el estado de necesidad se va a sacrificar un bien jurídico para proteger a otro bien jurídico de igual valor o superior que aquel, como es el caso de cortar la soga en la que están escalando algunos montañistas para así salvarse dos personas, y matarlas, ya que no pueden estar las cuatro personas en la misma soga. Y esto crea un estado de necesidad disculpante.
 
También está el caso en que dos personas se encuentren en una misma tabla o bote arrojado (caso de la tabla en ultramar) en en el mar por lo que solo se puede salvar una sola persona, a lo que decide la otra persona arrojarla para que esta muera; este es otro ejemplo de estado de necesidad exculpante (ver, también el caso de la cavernas de FULLER,), dentro de las tres formas que existen del estado de necesidad la que más se acomoda es la exculpante, las otras serían la que admite daño a los otros bienes jurídicos para salvaguardar una de mayor jerarquía (por lo que en todos estos casos se crea un criterio de ponderación de bienes jurídicos, al estilo de la proporcionalidad, que sería la exculpante), la otra teoría sería diferente a esta y a la exculpante, y que por lo cierto está muy discutida en el ámbito dogmático jurídico-penal; sucede cuando existe prevalencia de un bien jurídico que se lesiona y que es superior al que se protege.
 
En el estado de necesidad exculpante existe el principio de no exigibilidad de un comportamiento distinto (no exigibilidad de la conducta), por lo que se dice que se excluye la culpabilidad y no la antijuridicidad, pese al desvalor de resultado que existe por el daño de bienes de valores importantes.
 
Según el profesor ROXIN, la ponderación de la vida frente a otra vida no cabe generalmente, sería inadmisible la ponderación; no está bien sacrificar unos inocentes para salvar muchas otras, pero en en algunos casos esta discutida la ponderabilidad de la vida humana, que consiste que varias personas estando todas en peligro se le da muerte a una para sacrificar a las demás; para así prevenir que perezcan todas, como en el caso de los montañeros (caso de los montañistas), cuando uno cae en el vacío, pone en peligro a los otros, ya que no se es capaz de sostener (la soga), y para no caer juntos con los otros se corta la soga que lo sostiene matando de una vez a los montañeros que están abajo.
 
Algunos juristas como EBERHARD SCHMIDT admite la justificación cuando la víctima ya está marcada como en caso de los alpinistas y montañeros, o sea que está marcada por el destino como condenada a morir, pero no cuando el autor (sujeto agente), como el caso del médico que selecciona al paciente X para salvar al paciente Y, porque tiene más probabilidades de vida; aquí no estamos frente a esta situación exculpante; aquí la situación no es de escogencia, sino realmente de vida o muerte en instantes de segundos, por lo que aquí el autor no selecciona lo que debe hacer, lo hace o lo hace o moriría él y los demás, es un cálculo ponderador el que debe realizar el autor rápidamente.
 
El principio de matar a una persona aunque este perdida totalmente sigue siendo arbitrario, matar a un moribundo para salvarles la vida a otras personas con el objetivo de traspasarles los órganos, y dárselos al que lo necesita seria arbitrariedad; quitándole la vida a esta persona porque es una persona que es escoria para la sociedad, será irrelevante y funesto e iría en contra de los principios penales y constitucionales liberales por supuesto, el derecho penal no debe alentar estas tendencia de quebrantar los principios para imponer el derecho del más fuerte.
Para comenzar, hay que destacar que la antijuridicidad hace parte de unos de los elementos de la estructura del delito junto con la tipicidad y la culpabilidad.
La palabra antijuridicidad proviene del alemán rechtswidrigkeit que significa: “contrario al derecho”.
 
¿Qué es la antijuridicidad?
 
Un concepto sencillo corto lo definiría como aquel desvalor de acción y de resultado, que es contraria al ordenamiento jurídico de las normas penales.
 
Hoy en día, se ve una diferenciación en los códigos penales sobre antijuridicidad sabiendo que es una sola, la han clasificado en antijuridicidad formal y material entendiéndolo como:
 
Antijuridicidad formal: aquella que va en contrariedad al derecho y no de no estar circunstanciada por una causal de justificación
 
Antijuridicidad material: aquella conducta que lesiona o pone en peligro el bien jurídico tutelado, en este último hay que tener en cuenta que hay que proteger los bienes jurídicos más importantes (aquellos que son realmente graves) tomando de esto el carácter fragmentario, sacrificando algunos para proteger otros de mayor valor.
 
A quien se le debe la distinción de la antijuridicidad formal y material es al ilustre FRANK VON LISZT, que definió la antijuridicidad como la conducta socialmente dañosa, lo importante de la práctica de la antijuridicidad material es importante como lo afirma el profesor ROXIN ya que permite realizar graduaciones del injusto y permite solucionar problemas dogmáticos.
 
El profesor Roxin afirma que lo importante no es solo separar la antijuridicidad formal de la material, sino también de diferenciar la antijuridicidad del llamado injusto, lo que este último va a “graduar la gravedad de la infracción del derecho”, por lo que no va importar la antijuridicidad material sino la diferencia entre antijuridicidad e injusto por lo que debe ser graduable por medio del delito cometido.
 
Según ejemplos que dice el profesor ROXIN sobre si la antijuridicidad material se puede graduar, según la gravedad del delito, por lo que no se puede hacer con la antijuridicidad formal, por eso destaco una vez más la importancia de diferencia la antijuridicidad con el injusto, por lo que en mi opinión es importantísima esta diferencia por lo sirve para para medir la graduación de la dañosidad social lesiva de los bienes jurídicos , a continuación se desmarcara unos ejemplos para ver la diferencia que existe entre antijuridicidad formal y material:
 
En la antijuridicidad formal un hurto de 10.000.000 de pesos sería lo mismo que hurtar 100.000 pesos, viendo del punto de que se está infringiendo las normas (por lo que sería lo mismo) , también la infracción del hurto sería la misma infracción que la del homicidio
 
En cambio:
 
En la antijuridicidad material un hurto de 10.000.000 de bolívares supera al hurto de 100.000 de bolívares, y también la infracción del homicidio se va a ver con mucha más dañosidad que la del hurto, por lo que todo esto es importante para saber el grado de culpabilidad en que hay en esa graduación, este grado de culpabilidad va marcar otro elemento de la estructura del delito.
 
Ya para terminar, podemos decir que los desvalores de acción y de resultado son importantes para la construcción del concepto de antijuridicidad ya que están perfectamente ligadas entre sí porque lo que algunos autores toman a la antijuridicidad como una sola , definitivamente es cierto, pero por cuestiones de política criminal el legislador en algunos países tienden a separarlos para darle más importancia uno más que el otro, depende de la situación ya sea de acción o de resultado (subjetiva u objetiva como algunos autores lo establecen).
Se puede decir que en nuestro sistema acoje un sistema dualista, ya que el legislador tomó el desvalor resultado (objetiva) y un desvalor de acción (subjetiva), en la actualidad en el derecho penal moderno se tiende a prestar más atención a un desvalor de acción, más que el de resultado ya que se tiene mucho más en cuenta la tentativa, este dispositivo amplificador no era muy utilizado anteriormente, en cambio en el derecho tradicional se utilizó más el desvalor de resultado más que el de acción, por lo que lo delitos consumados fueron más importantes que la misma tentativa.

La gravedad de los medios que el Estado emplea en la represión del delito, la drástica intervención en los derechos más elementales y, por eso mismo, fundamentales de las personas, el carácter de ultima ratio que esta intervención tiene, imponen necesariamente la búsqueda de un principio que controle el poder punitivo estatal y que confine su aplicación dentro de límites que excluyan toda arbitrariedad y exceso por parte de los que ostentan o ejercen ese poder punitivo. Este principio, tradicionalmente designado con el nombre de “principio de legalidad”, establece que la intervención punitiva estatal, tanto al configurar el delito como al determinar, aplicar y ejecutar sus consecuencias, debe estar regida por el “imperio de la ley”, entendida ésta como expresión de la “voluntad general”. Y puesto que se refiere a la intervención del poder punitivo estatal se le puede llamar principio de intervención legalizada.

El principio de intervención legalizada, o de legalidad, sirve, pues, para evitar el ejercicio arbitrario e ilimitado del poder punitivo estatal. Aunque hoy se entienda como un principio fundamental del derecho penal, llegándose incluso a considerarlo como un principio del derecho natural o una consecuencia de la inviolabilidad de la dignidad de la persona humana, su reconocimiento ha supuesto un largo proceso, en ningún modo continuo, en el que se observan, junto al deseo de los ciudadanos por conseguir un mínimo de garantías frente al poder punitivo estatal, retrocesos y vueltas a sistemas absolutos y arbitrarios, cuando no a burlas descaradas en la práctica penal de algunos estados que, sin embargo, mantienen el principio de legalidad como “fachada formal” de su legislación penal positiva.

El principio de intervención legalizada supone, al mismo tiempo, un freno para una política penal demasiado pragmática que, decidida a acabar a toda costa con la criminalidad y movida por razones defensistas o resocializadoras demasiado radicales, sacrifique las garantías mínimas de los ciudadanos, imponiéndoles sanciones no previstas ni reguladas en ley alguna. En este sentido, debe decirse una vez más que “el fin no justifica los medios”. Una política penal mala, pero llevada a cabo con las garantías jurídicas mínimas, es preferible a una buena política penal realizada sin ningún tipo de control. La expresión tan gráfica de VON LISZT: “el derecho penal es la Magna Carta del delincuente”.

Es precisamente una consecuencia del principio de legalidad, pues por muy grave que sea un hecho, su autor sólo podrá ser castigado si ese hecho ha sido considerado previamente como delito por una ley y sólo con la pena prevista en esa ley, aplicada y ejecutada conforme también a dicha ley.

Debe aceptarse, por consiguiente, el riesgo de que, por una mala elaboración de la ley o por la enorme astucia de un delincuente, queden sin sanción acciones gravemente perturbadoras de la convivencia humana. Pero este riesgo es, por otra parte, bastante pequeño; en todo caso, es el precio que hay que pagar por la seguridad jurídica, requisito indispensable en una comunidad organizada.

De la vigencia del principio de intervención legalizada se derivan, para el derecho penal, una serie de consecuencias que relativizan todo su contenido y que lo distinguen del de las demás disciplinas jurídicas, tanto en orden a las fuentes, como a su interpretación, como a su elaboración científica.

En lo que sigue me voy a ocupar, en primer lugar, más detenidamente de la evolución y fundamento de este principio y, después, de sus consecuencias para el derecho penal. Todo ello abordado naturalmente desde el punto de vista de la legislación y práctica penal españolas, donde el principio de intervención legalizada ha encontrado siempre reconocimiento, si bien, a veces, de un modo más teórico que efectivo. (más…)