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De una forma resumida, se tratara el tema de la teoría chiovendiana de la acción. La mayor parte de este escrito fue tomado de HERNANDO MORALES MOLINA. Curso de Derecho Procesal Civil, Quinta edición. (1965), ediciones Lerner y la otra parte de MICHELE TARUFFO del texto con el mismo nombre de este articulo, traducido por JUAN CARLOS GUAYACÁN.

En la universidad de Bolonia se desarrolló este teoría en 1903, con GIUSSEPE CHIOVENDA “il sommo (supremo) Chiovenda” profesor emérito en muchas universidades de Italia, esta teoría es un tema bastante discutido, se comienza a estudiar el concepto de acción sobre varios autores Como ORESTANO y TARELLO, lo que este último lo llama como “mala acción”. CHIOVENDA ha constituido su concepto de acción sin tener en cuenta, el derecho positivo Italiano de la época sino el Alemán, concepto que veremos a continuación.

La acción de condena se consuma con el pronunciamiento de la sentencia definitiva, aun cuando la obligación quede subsistente sino se cumple espontáneamente, que tiende a un efecto jurídico y no a la prestación dice CHIOVENDA.

La acción es un derecho potestativo, que permite dar vida a la condición necesarias de ley (potestativo quiere decir que puede influir en la situación jurídica), la acción es un derecho autónomo que generalmente nace del hecho el que debió conformarse con una norma legal, en finalidad el derecho de acción aspira a conseguir el bien garantizado por la ley.

La acción como realidad objetiva

Se efectúa una operación cultural (importación por parte de la cultura procesalista italiana) de que este concepto ya era debatido con mucho furor en Alemania.

CHIOVENDA trata el concepto de acción no como una cosa, que el mismo esta construyendo mediante las clasificaciones y distinciones que desarrolla en su análisis, sino como una cosa que existe en sí, como un objeto empírico, que se busca descubrir en su realidad objetiva y material, por lo que CHIOVENDA habla de la “visión de la íntima naturaleza de las cosas”.

El comportamiento de CHIOVENDA, no existe sin embargo, la tendencia de “entificare” , las propias ideas, tomándolas por la realidad objetivas de las cosas. CHIOVENDA era hijo de su tiempo por eso se habla de un tiempo procesalista y de un tiempo filosófico, por lo que las nuevas tendencias filosóficas no habían penetrado (por lo que manejaba sus propias teorías filosóficas particulares basadas en un sistema alemán, pero tomando este sistema con críticas) en este entonces.

Los conceptos se construyen por inducción a partir de las datos que vienen suministrando por el derecho positivo, de el se deriva el concepto de la doctrina alemana abstractamente con críticas que los conceptos que las mismos alemanes habían elaborados.

TARELLO, afirma que el concepto de acción de CHIOVENDA es un fantasma, por lo que se dice que no puede ser así, puesto que los conceptos no son fantasmas por lo tanto son construcciones teóricas y elaboraciones abstractas (más no son ilusiones, ni visiones).

El caso de la acción de CHIOVENDA viene referida en la realidad y no en visiones (se da en un sistema de derecho positivo) el concepto viene referido sobre el plano de la abstracción pura.

La acción y el derecho sustancial

Hay una mayor referencia al contenido del concepto de acción, hay puntos fundamentales entre la acción y el derecho sustancial, que en medio de la acción el derecho sustancial se hace valer en juicio.

CHIOVENDA habla que la acción por su naturaleza, no presupone necesariamente un derecho subjetivo para defender, pero sucede que una otra vez la voluntad del particular se encuentra en dicha relación con la voluntad colectiva, la iniciativa particular es necesaria para provocar la actuación de la voluntad colectiva (ósea del derecho), por lo que dice TARUFFO que este concepto tiene que ver más con el principio de la demanda que con el derecho de acción.

Se habla de: voluntad colectiva versus voluntad individual

La acción debe ser considerada como una figura jurídica autónoma, necesariamente coordinada con un interés, pero no necesariamente coordinada con otro tipo de derecho, criticando la teoría abstracta de la acción dice que no existe un derecho de obrar independiente, de un efectivo derecho privado o de un interés en una sentencia favorable, lo que no parece una definición entre la acción, el interés y el derecho sustancial. La mera posibilidad de obrar le corresponde a los ciudadanos, en una condición del derecho de obrar.

Además se subraya que junto con la injusta sentencia afirma o niega también el derecho de obrar, con lo cual se niega la distinción entre acción y derecho sustancial, por lo que no habría autonomía del derecho de obrar.

La acción dentro del sistema

Se habla de acción dentro de un sistema de derecho, se habla de que la acción puede ser reconducida por un sistema de “proceso”, por lo que el concepto de acción en la elaboración chiovendiana cumple un rol con el concepto jurídico procesal y el sistema de los derecho sustanciales.

El propósito es poner la acción en el sistema general de los derechos (dentro de los sistemas de los derechos sustanciales), por lo que es elaborado en medio de la clasificación de los derechos sustanciales, está heredada de la pandectística y de la postpandectistica alemana.

El derecho de acción dentro de este sistema viene hacer una casilla sistemática que contiene la base de un solo elemento de la analogía entre el derecho de acción y los demás derechos potestativos, constituidos por la capacidad de producir efectos, en la esfera jurídica de otros sujetos; el poder de querer los efectos jurídicos, no parece una explicación, particularmente clara, por lo que se dice que no se puede encontrar analogía útiles entre el derecho de acción.

Por lo que CHIOVENDA termina diciendo que la acción no esta dirigida a producir efectos jurídicos, como ocurre con los otros derechos potestativos, si no hacer corresponder el estado de hecho al estado de derecho, con esto se pierde la analogía que sostendría, la reconducción de la acción, a la categoría de derechos potestativos pero esta reconducción termina, en similitudes bastantes débiles, frente a diferencias muy relevantes, que se vuelven muy precaria la operación sistemática consistente en colocar el derecho de acción en la casillas de los derechos potestativos.

Utilidad en cuanto al análisis histórico del derecho de acción

La doctrina nacional (en Italia) habla del derecho de acción, como un ente de la realidad factitivo (no encontramos un estudio sincrónico-histórico sino diacrónico)

Interna: advierte la contemporaneidad del mismo fenómeno, en Italia y Alemania (como expresiones históricas independientes)

Perspectiva sincrónica:

Externa: relaciona el fenómeno de acción como institución propia del derecho procesal

El fenómeno de la teoría de los derecho subjetivos, dentro de los cuales se ubicó, la acción como derecho potestativo.

Utilidad en cuanto representa una nueva alternativa, epistemológica del derecho procesal.

Con esto se muestra epistemológicamente que ha cambiado el concepto procesal (el estudio) y la producción del conocimiento en la materia.

Es usual distinguir entre:

Estudios históricos, dogmáticos y prácticos

(Como tres categorías independientes)

Aquí se muestra las categorías dogmáticas, como entes invariables en el tiempo, prestada de una época y otra, sin detenerse en el entorno preciso, de cada ordenamiento y de cada momento histórico; se habla entonces de un derecho vivo, sobre operadores jurídicos y académicos (prácticos), sobre un fin que es la eficiencia y la economía procesal.

“Todo en derecho es histórico y se debe reconocer en cada institución jurídica su propia historicidad”.

La alternativa epistemológica, que se advierte en la forma que se desarrolla, consiste en que se puede separar esta tricotomía:

Dogmática, histórica y práctica

(Tres facetas de fenómenos jurídicos, como compartimientos separados)

La reflexión que se hace, sobre esta construcción de la acción como categoría dogmática, tiene relación con el funcionamiento de los sistemas procesales, mediante la experiencia histórica entre Italia, Francia y América Latina (en relación con la misma institución), (demuestran interrelaciones dogmáticas, históricas y la practicas).

Se busca mediante nuevas acciones ya sean constitucionales o de filosofía del derecho, que permiten hablar del proceso constitucional, de esta forma se hace necesario que exista una nueva forma de producir el conocimiento del derecho procesal (con esto el derecho procesal no puede permanecer estático).

Es necesario cambiar las construcciones dogmáticas y que ese cambio se haga y se ponga a la moda con el proceso civil contemporáneo.

Con este cambio y esta sincronización de las instituciones procesales entre (dogmática, práctica, e historia) se busca perfeccionar la práctica judicial con el moderno proceso civil. Es un modelo entre las múltiples posibilidades que se pueden intentar para lograr ese objetivo de construir una relación creativa, osea una sinergia entre… [teoría y práctica Judicial].

Críticas a la teoría chiovendiana de acción:

  1. HUGO ROCCO, afirma en su critica que no es posible del todo de que sea potestativa la acción, por general del derecho es imperativo si consta de mandatos o prohibiciones es infalible que no pueda existir los llamados derechos potestativos, por que de todo mandamiento o prohibición deriva un derecho y una obligación jurídica correspondiente, lo potestativo son facultades del género de los derechos subjetivos a lo que comprende la obligación de forma genérica.
  1. D’ONOFRIO, afirmó que CHIOVENDA define la acción como poder jurídico de dar vida a la condición para la actuación de la voluntad de la ley; cosa distinta afirma este autor y dice que esa condición es la actuación para que sea procesal, pero  CHIOVENDA expone que la actuación de la existencia a favor del actor (acción es lo mismo que acción fundada), entonces acción y acción fundada serían un duplicado inútil del concepto de acción, porque sería lo mismo como la simple facultad jurídica.
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Dentro de este genérico concepto, se agrupan todos aquellos casos en que un tercero favorece o crea una situación en la cual el titular del bien jurídico, realiza una acción peligrosa para sus propios bienes, el riesgo solo se concreta por una conducta de intermediación de la propia víctima, el punto de discusión está en determinar si el comportamiento de quien se arriesga a sí mismo, convierte la conducta del tercero en un riesgo jurídicamente permitido.

A guisa de ejemplo, A, conociendo el estado de embriaguez de su amigo B, y consciente por lo tanto de la situación de peligro, sube al carro por este, se produce un accidente y A muere; otro ejemplo seria, A, entrega a su amigo B, una jeringa y droga para que se inyecte, B muere como consecuencia de una sobredosis. En esta hipótesis se distinguen del fenómeno denominado «concurrencia de culpas», ya que por regla general, en la acción a propio riesgo hay una asunción conjunta del peligro, las dos conductas, la del tercero, y la de la victima, pueden ser calificadas objetivamente como una actividad en común.

Bajo el genérico de acción de propio riesgo podemos agrupar ciertos puntos, que van a ser nombrados más no desarrollados, y que son los siguientes:

1) La participación en una autopuesta en peligro.

2) El consentimiento en una autopuesta en peligro, realizado por otro.

3) Las acciones peligrosas de salvamento y

4) La creación de una nueva relación de riesgo por parte de la víctima, al violar sus deberes de autoprotección.

Para concluir con el tema de acciones de propio riesgo y con el artículo, hablaremos sobre las tres situaciones en la cual JAKOBS dice que las acciones de propio riesgo,de  quien resulte lesionado o afectado no excluye la imputación penal de quien ha contribuido a la creación del peligro:

1) Casos en que el autor tiene una posición de garante con el respecto a la víctima, es decir se trata de unas circunstancias en las cuales, de los deberes del tráfico, o de los deberes emanados de una institución, surge una obligación de protección frente a la víctima, el autor debe evitar que otra persona se auto ponga en peligro, por ejemplo, como se dijo anteriormente el dueño de la empresa tiene el deber de observar si un trabajador se comporta descuidadamente frente a los reglamentos de seguridad.

2) En los casos de autoría mediata, por ejemplo, quien coloca a otro que se autolesione, en una situación de instrumento que actúa cuasijustificadamente, si una persona declara falsamente contra alguien, y este va a la cárcel por ello, es garante (injerencia) de que el detenido no se autolesione o se quite la vida como consecuencia de la aflicción que lo produce la pérdida de su libertad y.

3) Cuando el consentimiento de la víctima es una autolesión, no tiene fuerza vinculante, esta situación se da cuando el consentimiento no tiene efecto excluyente de la tipicidad o de la antijuridicidad (el homicidio consentido).

 

La teoría de la prohibición de regreso es aceptada en la doctrina moderna, pero ha sido reformulada tanto en su fundamentación, como en su campo de aplicación, en la actualidad se trata de un ámbito de colaboración dolosa o culposa de un tercero en la realización del tipo penal, sin que exista responsabilidad para éste «participe».

A guisa de ejemplo, observando las normas constitucionales y administrativas, un servidor público otorga a varios políticos dineros del Estado para que sean invertidos en obras sociales, los políticos desvían hacia fines privados los valores, a pesar de que el funcionario prestó una colaboración en la realización del tipo de malversación de fondos, no existe para el responsabilidad penal, porque la situación que favorecía la comisión del ilícito (la entrega del dinero) fue creada en virtud de un riesgo permitido. Los valores se conceden conforme a lo que ordenaba la ley, hay una prohibición de regreso. Las principales diferencias que presenta la fundamentación actual de la prohibición de regreso, (la cual no se entrará en detalle) con la explicación tradicional son las siguientes:

1) No se trata de un problema de causalidad, sino de imputación objetiva.

2) No es un criterio de que tenga carácter absoluto.

3) es aplicable tanto para el dolo, como para la culpa.


JAKOBS
es partidario de una prohibición de regreso en dos situaciones:

Cuando no existe ninguna actividad común entre el tercero y el autor, y este unilateralmente decide desviar el aporte del tercero hacia la comisión de un hecho delictivo, si un partícipe no actúa conjuntamente con el autor, entonces no responde por las consecuencias que este unan voluntariamente a la acción, así por ejemplo, la ejecución de la amenaza, por ejemplo: si tu te vas, yo mato a alguien, no conduce a la responsabilidad de quien se va por participación en el homicidio; el irse no tiene un sentido delictivo.

Si el partícipe, actúa conjuntamente con el autor, se excluye la responsabilidad en los casos en los cuales el contacto social se agota en sí mismo en la prestación o contraprestación de un objeto o una información y la realización de las metas perseguidas subjetivamente continúan según su propio objeto. Por ejemplo, quien normalmente ejerce la actividad de conductor de taxi, no responde como cómplice del hecho punible que pueda realizar el pasajero al llegar a su destino, quien vende armas en sus establecimientos legalmente autorizados, no responde como partícipe del delito cometido por el comprador del arma. En el caso anterior existe una prohibición de regreso, en el sentido de que si la conducta de un tercero es en sí misma inocua o socialmente adecuada, no se le puede imputar la conducta de un autor que desvía esa contribución hacia fines delictivos.

¿Bajo qué presupuestos la conducta de los terceros puede influir en la configuración del cuidado propio?, el principio de confianza encuentra unos de sus fundamentos en el principio de autorresponsabilidad, en virtud del principio de la autorresponsabilidad, generalmente solo se responde por el hecho propio, mas no por el hecho ajeno, en todo contacto social es siempre previsible que otras personas van a defraudar las expectativas que se originan en su rol. El principio de confianza se utiliza en la actualidad en cuatro ámbitos fundamentales:

1) Tráfico automotor: el principio de confianza fue desarrollado inicialmente por la jurisprudencia alemana para resolver casos de tráfico automotor, quien se comporta conforme a las reglas del tráfico, tiene derecho a esperar de los demás una conducta reglamentaria.

2) Trabajo en equipo: este principio rápidamente se extendió a todo tipo de actividad que implicará una distribución de trabajo, no es posible que alguien pueda cumplir acertadamente su tarea si tiene el deber de controlar y vigilar la conducta de los demás colaboradores, por ejemplo, el médico que opera con material que no estaba debidamente esterilizado, porque él puede esperar fundadamente que esa labor será cumplida correctamente por una instrumentadora quirúrgica, a el solo le concierne el deber de asignar correctamente las funciones que se han de cumplir en el desarrollo de la operación.

3) Comportamiento dolosos de terceros: se tiene derecho a esperar de los demás que no se comporten dolosamente, la aplicación del principio de confianza en este grupo de casos depende del alcance que se le fije a la posición de garante, en este punto se distinguen dos hipótesis, cuando hay ciertos objetos peligrosos (plantas venenosas, gasolina, ácidos medicamentos y también hay otros tipos de objetos armas, material explosivo etc…)

Por ejemplo, si alguien deja dentro de una nevera ácido sulfúrico en una botella de cerveza y otro desprevenidamente la toma, el garante (es decir, quien tiene el deber de custodia del material peligroso) responde por lesiones u homicidio culposo, no respondería, sin embargo, si en la misma situación alguien toma el acido para ocasionarles dolosamente daños a terceros.

4) Realización de riesgos: un sector de la doctrina también utiliza el principio de confianza para resolver problemas de realización de riesgos, el caso es el siguiente por ejemplo, alguien A, con intención de ocasionar la muerte a B, le causa una grave lesión; el herido muere porque en el hospital C, lo opera contrariando la lex artis, en esta hipótesis el hecho no le es imputable a A, porque si no surgen circunstancias excepcionales, tiene derecho a esperar de los demás un comportamiento reglamentario. Este ejemplo es concerniente al tema de la relación de riesgo, tema que no va a ser desarrollado en este artículo.

El riesgo permitido esta unido a este proceso de industrialización, no es un concepto propio de la sociedad moderna, la creación de peligros es inherente a toda forma de interacción de una comunidad organizada (la navegación, el desplazamiento, el tráfico automotor etc…), de lo que se trata es de precisar el límite que socialmente se tiene para permitir un riesgo, lo que ha venido cambiando es el contenido material de la valoración, eso depende del grado del desarrollo social; el transporte aéreo, es algo usual y corriente en nuestra organización, hubiera sido considerado como un peligro totalmente prohibido hace cien años, por ejemplo el siglo pasado las empresas ferroviarias, fueron considerados como no permitidas por el tribunal apelaciones de Múnich, los peligros son las estructuras sociales de cada momento histórico determinado las que establecen cuales son los peligros que pueden ser aceptados por la comunidad organizada, en esta valoración entran en juego diferentes criterios como son:

1) Utilidad social: ¿Por qué permite la sociedad, por ejemplo la presencia de instalaciones nucleares con fines científicos, cuando este tipo de empresas representan un grave peligro para los bienes jurídicos? La respuesta es la utilidad social que se obtienen, todos los ciudadanos son víctimas potenciales de un desastre nuclear, pero a su vez son beneficiarios de las ventajas que la experimentación representa en el avance de la técnica y por ende en la mejora del estado de bienestar.

2) Inevitabilidad del riesgo: la organización moderna se caracteriza, con razón, como una sociedad de riesgos, sin esos riesgos no podría ser aplicado la vida en sociedad, el transporte aéreo, marítimo, y fluvial presupone siempre un riesgo, porque sin él sería imposible la dinámica de este tipo de actividades, la única forma de evitarlo sería su prohibición.

3) La necesidad: la empresa peligrosa es otro de los factores que legitiman el riesgo; hay actividades que son indispensables para garantizar las condiciones mínimas de supervivencia de una sociedad. Por ejemplo, pensamos en las empresas de procesamiento de alimentos y productos indispensables en la vida cotidiana, o en las empresas de construcción.

4) Costumbre general: como último de los criterios, es que se pueden ir creando peligros que van siendo aceptados por una sociedad determinada, el riesgo permitido es una expresión de la adecuación social por ejemplo, privaciones de la libertad insignificantes como cuando el conductor de un tren no hace paré en una estación y el pasajero en contra de su voluntad es trasladada a otra cercana.

De lo anterior podemos inferir que el ordenamiento jurídico no puede prohibir toda lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos, porque una prohibición de tal naturaleza haría imposible la interacción social, lo único que puede hacer la sociedad es limitar el peligro y permitir el ejercicio de la actividad dentro de determinados límites, este residuo de peligro socialmente tolerado es lo que en términos generales denominamos: «riesgo permitido».

Una vez precisado cuál es el fundamento material. Surge la pregunta acerca de, ¿cómo se determina en un caso concreto el riesgo permitido? Para su concreción se ha fijado las siguientes pautas:

1) Las normas jurídicas: comenzamos con un ejemplo en materia de regulación del tráfico automotor, se ha prohibido una gran cantidad de comportamientos que generan un peligro abstracto, conducir en estado de embriaguez, quebrantar el derecho de prelación, exceder los límites de la velocidad permitida, etc… En fin se han señalado expresamente prohibiciones de conductas que ponen en peligro abstracto los bienes jurídicos.

2) Las normas técnicas y la lex artis: en Alemania existen algunas asociaciones de industriales, de técnicos electrónicos, de ingenieros, deportistas, que han elaborado innumerables normas de seguridad tendientes a la evitación de accidentes, si bien estas regulaciones no tienen la fuerza vinculante de una norma jurídica, donde pueden ser retomadas por el juez.

Lo mismo puede sostenerse con respecto a la Lex artis es decir a las pautas de conducta que va generando el ejercicio de las profesiones, el desarrollo de la técnica va indicando que tipo de comportamientos y de métodos que debe observar el profesional. Debemos precisar que la simple violación de la norma jurídica de la norma técnica o de la lex artis, no implica ipso iure la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado o tampoco en algunos casos tampoco implica la imputación del resultado. Por ejemplo, alguien puede violar la norma técnica en virtud del principio de confianza, cuando un médico realiza erróneamente una intervención quirúrgica con base en exámenes clínicos mal elaborados por el laboratorio. A pesar de la falla técnica, el médico no ha creado un peligro jurídicamente desaprobado, porque en virtud del principio de confianza tenía derecho a esperar de sus colaboradores comportamientos ajustados a su rol.

3) La figura del modelo diferenciado: cuando se cuenta con normas jurídicas o técnicas que señalen los estándares de seguridad, debe tomarse como modelo la conducta que hubiera seguido un hombre prudente y diligente, en la situación en que se encontraba el autor.

4) El deber de advertir el peligro y los deberes de información: cuando alguien va a desplegar una determinada acción, el primer deber que tienes, es el de advertir el peligro para los bienes jurídicos; surge para el un: «deber de examen previo».

A modo de ejemplo, si un médico va a realizar una operación, su primer deber es ordenar los exámenes técnicos correspondientes, con el fin de concretar exactamente su diagnóstico, y de esta manera poder orientar el tratamiento, si los omite y eran relevantes para una exitosa actividad curativa, pueda estar creando un riesgo jurídicamente desaprobado. Otro ejemplo sería, si un arquitecto no tiene la capacidad técnica para dirigir una compleja construcción, porque no corresponde; su deber es no realizarla. En suma como afirma ROXIN: «quien algo no sabe, tiene que informarse; quien algo no puede, tiene que dejarlo».

5) El significado social del comportamiento: cuando las pautas anteriormente señaladas no sean suficientes para concretar el riesgo permitido, debemos acudir a los criterios materiales que legitiman la creación de un riesgo es decir: «la utilidad social del peligro , la inevitabilidad el riesgo, la necesidad de la empresa o la aceptación general del peligro». Mientras mayor sea la utilidad social de la acción, mayor es la permisión del peligro, por ejemplo, en las competiciones deportivas se aceptan como riesgo permitido, lesiones infligidas con violación de las normas que regula la actividad.

La obra de GÜNTHER JAKOBS constituye una crítica a las concepciones naturalistas del Derecho Penal, que construyeron la teoría del tipo sobre la base de la causalidad, como fue en las teorías causalistas. JAKOBS afirma que los conceptos básicos del derecho penal no pueden ser extraídos del derecho natural, este sistema debe elaborarse a partir en la forma como está organizada la sociedad.

La sociedad no puede ser entendida como un sistema que tiende básicamente a la protección de bienes jurídicos como lo afirmaba CLAUS ROXIN, se debe dar a partir de una creación de roles señalándole a cada persona un determinado estatus en la vida de relación, por lo que el hombre no debe ser considerado individualmente, sino como portador de un rol. Si un ciudadano se comporta dentro de esos parámetros, no defraudará las expectativas sociales así lesione o ponga en peligro bienes jurídicamente tutelados, (que no es lo importante para JAKOBS).

El hombre al nacer puede encontrarse con un mundo ya pre-establecido o configurado que les impuesto. Así por ejemplo la Institución Familiar, la Escuela, el Estado etc… De estos roles surgen posiciones de garantías basadas en la solidaridad, y ese deber de protección surge, aunque el garante no haya organizado el peligro para el bien jurídico. Por ejemplo, el padre que tiene la obligación de salvar a su hijo bajo cualquier circunstancia, aunque el peligro haya sido creado por un tercero, de este rol se origina lo que JAKOBS denomina: «competencia en virtud de una institución».

Ahora hacemos referencia a otro ejemplo, cuando el cónyuge que presta el arma para que maten a su esposa, es autor y no cómplice, pues la violación de los deberes especiales que genera la condición de garante lo convierten directamente en autor (cumple un rol institucional, que es de ser marido de ella y por lo tanto debe cumplir con cierta protección hacia ella). Pero también el hombre puede organizar libremente el mundo, configurarlo, estamos frente a la libertad de actuación que tolera una sociedad democrática, aquí el límite de esa libertad es no invadir la esfera de los demás, no arrogarse a los ámbitos de organización ajenos, de este rol se origina lo que JAKOBS denomina: «competencia en virtud de organización».

En virtud de esta competencia se presenta cuando la persona ha creado un peligro para los bienes jurídicos. El status que da lugar a esta competencia se caracteriza por quien ha creado una situación de peligro, tiene deberes de seguridad en el tráfico viario por ejemplo y debe procurar que el peligro no exceda los límites del riesgo.

El Esquema se representaría así:

  • Roles
  • Competencia Institucional, (así no se ponga en peligro la vida de la persona se tiene una posición de garante) por ejemplo el padre, esposo, etc…
  • Competencia Organizacional, (la persona ha creado un peligro, para los bienes jurídicos de los demás)

El concepto de «acción» a partir de la visión de JAKOBS debe interpretarse dentro de la sociedad, es decir que la acción viene o proviene de categorías sociales, de este modo se ve que de forma ha venido abandonando los esquemas casualistas y finalistas, porque la acción ya no se percibe desde el cambio perceptible del mundo exterior, ni de la inervación muscular y tampoco de una dirección final como afirmaban los causalistas, la acción o el criterio de la acción debe determinarse a partir del contexto social, por ejemplo el delito de la injuria no podía explicarse desde un esquema causalista y finalista, la interpretación del suceso debía hacerse a partir de los esquemas sociales y no de valoración individual.

Para JAKOBS en la determinación del peligro jurídicamente desaprobado entran en consideración cuatro instituciones básicas que vamos a desarrollar muy brevemente.

  • Riesgo permitido
  • El principio de confianza
  • La prohibición de regreso y
  • Las acciones a propio riesgo

Unos de los aportes de JAKOBS a la dogmática penal actual, es de lograr una fundamentación monista de la imputación, porque en el plano del tipo objetivo no existe diferencia entre acción y omisión, ni entre delito doloso y delito culposo, toda la conducta típica se fundamenta en la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y en realización de ese riesgo, las diferencias de fundamentación se encuentran, según se trate la competencia en virtud de la institución o de competencia en virtud de la organización.

La creación de un riesgo jurídicamente desaprobado es un elemento general del injusto, con el que se quiere significar, que no toda conducta que lesione o ponga el peligro los bienes jurídicos es relevante para el tipo penal, porque se requiere de un elemento más, el peligro debe estar desaprobado con el ordenamiento jurídico. En la determinación de si un peligro se encuentra prohibido entran en consideración las cuatro instituciones básicas, anteriormente citadas.

Todas estas instituciones tienen en común que excluye la tipicidad del comportamiento, lo haremos en otras publicaciones.

La Dogmática no se crea con el Derecho Penal sino con el Derecho Civil, con maestros tales como: PUFENDORF y SAVIGNY. Posteriormente al haberse creado la Dogmática tuvo esta más acogida dentro del Derecho Penal, que en los demás saberes jurídicos.
Dentro de la Dogmática podemos encontrar definiciones de Derecho Penal tales como: el Derecho Penal es una violencia institucionalizada, el Derecho Penal según palabras del profesor ROXIN es una amarga necesidad. El Derecho Penal más que una técnica  es una ciencia para el saber de la verdad, en el derecho una verdad provisional esta determinada a el consenso, como el derecho como ciencia que esta apartada de la politiquería más no de la política.
El Derecho Penal es la garantía más grande que puede haber para que se respete el libre desarrollo de la personalidad; si recordamos, en la edad media no había libertad y había privilegios para algunos, por lo que el poder venía de Dios; al separarse la religión y el Estado (ahora un “Estado laico”) y no un Estado confesional. Ahora el Estado surge de una necesidad, con el Estado moderno que se fundamenta en la libertad y que el hombre pueda decidir de sus actuaciones, se da el concepto de dignidad humana que según palabras de GÓMEZ PAVAJEAU:
“Es la capacidad que tiene el ser humano, como ser racional para orientarse por los sentidos, por el valor y por la verdad; sentido que quiere significar que me encuentro en estado de peligro; valor que debe ser orientado por la ética  para poder decidir entre lo bueno y lo malo; y la verdad que se debe actuar conforme a la realidad”.

Un ejemplo claro es cuando el Estado da opción a las mujeres de decidir sobre el caso del aborto (Sin tocar el delito profundamente), supongamos que hay tres casos por la cual una mujer podría abortar:

1) Cuando el feto se encuentre en un estado de malformación,

2) cuando esta en peligro la vida o salud de la madre y

3) por acceso carnal violento o incesto.

Bajo estas circunstancias se tiene en cuenta a modo de ejemplo estas  tres opciones en que la mujeres hipotéticamente podrán decidir cuando se encuentren en uno de estos tres casos; por lo que se dijo anteriormente desde el Estado moderno se consagra esta libertad para decidir que es lo conveniente o no para la mujer, si aborta o no. Si la mujer decide que la vida es lo más valioso que hay, ella más que solo ella decidirá en ello, si decide la mujer en dar a luz, el Estado seguido de la sociedad debe “presentarle” al niño que esta por nacer una vida adecuada mínima encajada en su entorno social, cultural ético, físico, emocional etc…

Siguiendo con el tema en la Edad Media el concepto de Derecho Penal no ha cambiado mucho con relación de ahora, el Derecho Penal protege los derechos fundamentales del individuo, de la sociedad y del procesado; el Derecho Penal más que una técnica del cual se funda la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y la punibilidad es más que eso, por lo que se proyecta ir más allá del derecho constitucional, en una igualdad formal y material, por eso se dice que el Derecho Penal es una ciencia humanística. La Dogmática debe tenerse como aquello que organiza los presupuestos del Derecho Penal compatible con la constitución y el estado social de derecho:

“El Derecho penal debe estar preñado por la ciencia”

La categoría dogmática son instrumentos para la responsabilidad penal, una cosa son los principios y otras la categorías dogmáticas, estas últimas nacen aproximadamente en el año de 1876, del cual se separa la antijuridicidad y la culpabilidad, por lo que en 1906 se da la llamada tipicidad.

En 1789 en plena Revolución Francesa nace del Estado moderno, nace los principios del Derecho Penal Liberal con los cuales se trabajo en 1786 con CARRARA con conceptos liberales, por lo que se dio la critica de que no lo hacía a partir de caracteres dogmáticos y ni en favor o en torno a la ley, criticas que iban a ser superadas a partir de los esquemas Alemanes. Para concluir, esta nota podríamos decir que con el concepto de la Dogmática penal, se dice que hay una formación jurídica, con el que se captan los principios de esta; surge cuando el juez queda sin instrumentos para la aplicación de la ley, y cuando hay lagunas es con la dogmática que se deben rellenar.

La dogmática penal en síntesis: “es un plus que se considera estar arriba, e incluso mucho más allá de la ley , por lo que la dogmática es ciencia del derecho”.