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TENTATIVA IDÓNEA E INIDÓNEA. TENTATIVA IRREAL. POR @MAIPIO1

Existen tentativa cuando se da al principio a la ejecución de un delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y sin embargo éste no se produce por causas independiente de la voluntad del sujeto, de esta manera lo ha establecido nuestro legislador en el Código Penal en su artículo 80 y 81. Esta definición de tentativa presupone que se realiza una conducta, es decir, que objetiva y subjetivamente hay un sustrato que puede imputarse como conducta.

Sin embargo, en toda tentativa se da, también por definición una divergencia entre la parte subjetiva y la objetiva; el agente ha realizado menos de lo que se representaba. Esto es lo que significa la afirmación de que la tentativa es un tipo incongruente la incongruencia se da en la divergencia entre la representación del sujeto y lo producido en la realidad. Pero dicha divergencia o error, a diferencia del error de tipo, no interrumpe la imputación. Lo anterior muestra como las estructuras de la tentativa y la imprudencia encierran casos de error por divergencia entre lo conocido y lo realizado; con la diferencia de que son inversos, lo que en la tentativa se representa, falta de imprudencia (error de tipo: ausencia de dolo). Esto, por lo que se refiere a la faceta estructural de la tentativa.

Pero en la tentativa presenta también una faceta político-criminal, que dentro de esa perspectiva, la tentativa se prohíbe desde el momento en el que representa un peligro, percibido intersubjetivamente, para bienes jurídicos protegidos penalmente. Es más, la tentativa comienza cuando se ponen en peligro inmediatamente el bien jurídico del delito en cuestión mediante actos exteriores próximos en el tiempo (agotamiento del delito) inminencia e inmediatez del peligro. La realización del tipo prosigue y, por definición, en la tentativa no llega a producirse el resultado (o hecho típico completo) descrito en la norma.  

Distinguimos entonces, en función del grado de realización alcanzado y del peligro inherente a tal grado, entre la tentativa acabada e inacabada. La primera, la tentativa acabada existe con la realización de todos los actos que compete al sujeto activo del delito aportar para realizar el tipo en cuestión (ya que no le queda sino esperar a que se de el resultado, sin el tipo es de resultado); mientras que en la segunda, tentativa inacaba, el sujeto activo del delito ha realizado solo parte de los actos del tipo. Común a ambas formas de tentativa sigue siendo el elemento de la definición que no cabe olvidar: que el resultado no se produzca por causas diversas a la propia voluntad del agente.

Que en la tentativa no vaya seguida del resultado, puede deberse a tres situaciones:

  1. Que sea fallida, es decir, que algo (siempre algo diverso a su propia decisión) impide se dé el resultado.
  2. Que el resultado todavía no se ha dado, sino que está pendiente (pendencia del resultado) pero se acabará siguiendo su curso normal los acontecimientos.
  3. Que sea inidónea, es decir, que no se ha dado ni podrá darse dicho resultado en tales circunstancias.

La apreciación de la tentativa como inidónea no puede realizarse desde perspectiva ex post, ya que toda tentativa, por definición propia, siempre resulta ex post como no peligrosa, pues entonces ya contamos con el dato de que el intento no fue suficientemente peligroso (la prueba está en el que se ha producido el resultado). Luego la peligrosidad de cualquier tentativa -inidónea o no- se ha de valorar ex ante, en efecto, es entonces cuando el agente y el espectador objetivo del entorno en esa situación perciben lo realizado como peligroso o no. Es entonces cuando ciertos casos de tentativas son de antemano peligrosas y se perciben como tal tentativa idónea realización de parte o de todos los actos descritos por el tipo creando un peligro apto ex ante y ex post para llegar a la consumación, mientras hay otras que se perciben como peligrosas sin que lo sean realmente. Es el caso de la tentativa inidónea (situación en la que por idoneidad del sujeto, objeto o medio, resulta imposible llegar a la consumación del delito iniciado; aunque la percepción intersubjetiva es de que existe peligro ex ante, en realidad no existía tal peligro.

Desde una perspectiva ex ante, la tentativa es percibida como peligrosa. La diferencia entre la idónea y la que no lo es se halla en la percepción intersubjetiva del peligro está en la primera fundada, mientras que en la inidónea no tiene fundamento, sino que muestra de una errónea percepción generalizada del peligro (por así decir, se equivoca el espectador objetivo, yerra la percepción intersubjetiva del peligro). Distinto es el caso de la percepción intersubjetiva como no peligrosa ya ex ante, salvo por parte del agente que es el único que ve como peligrosa su actuación. En este caso hablamos de tentativa irreal, es decir, de peligro percibido no intersubjetivamente, sino solo en la representación del agente, así como, esta ultima modalidad de tentativa no merece siquiera una respuesta penal, es dudoso que la inidónea merezca o necesite sanción.

Las tentativas consideradas inidóneas merecerán un reproche penal si se perciben como peligrosas contempladas por un espectador objetivo situado ex ante que cuente con los conocimientos del autor. Asi, el baremo de peligrosidad de la conducta recoge la impresión que la acción del sujeto causa en el medio social en el que se produce, dentro de cierta racionalidad intersubjetiva. Es decir, que si n el contexto social, en el tiempo y lugar que en que acaece, una persona que es un espectador objetivo presencia aquella acción y extrae la indubitada consecuencia de que se está matando a alguien, esa tentativa constituye una conducta valorada negativamente, y merecería sanción penal.

Se puede llegar a pensar que aquellas tentativas que impide considerarlas como punibles ciertos sucesos, de cierto modo son las que excluyen objetivamente las que en realidad, no se puede producir un resultado –actos que objetivamente deberían producir un resultado-. Esto sería correcto sin embargo si atendemos solo a una perspectiva ex post, de manera que lo objetivo sería lo que a la vista de lo realizado a sucedido; pero si adoptamos la perspectiva propia del Derecho Penal, la de las conductas en el momento en el que el agente va a realizar, es decir, ex ante, el objetivamente puede entenderse como lo percibido en un contexto social intersubjetivo dentro de cierta racionalidad. Esto trae consigo que la percepción social del peligro propia de la acción es esencial “lo que en un contexto social concreto, en una época y lugar precisos, se entiende como peligroso es lo que será también peligroso a efectos del Derecho Penal, siempre dentro de cierta racionalidad. Para concluir, cuando un ex post se compruebe que la conducta ni produjo el mal que cabía esperar, ni tampoco iba a poder producirlo de ninguna manera (una pistola descargada, por ejemplo), es un dato a tener en cuenta para la sancionabilidad de la conducta “ese menor peligro – o incluso la ausencia de peligro- ex post aconseja una menor punición de la conducta”, podemos notar, que la conducta si fue (percibida) ex ante peligrosa y lo que disminuye es solo la sanción, por ser menos necesario castigarla con pena mayor. (más…)

SCP: EL AVOCAMIENTO NO PUEDE SERVIR COMO UN MEDIO POR EL CUAL LA SALA DE CASACIÓN PENAL SUSTITUYA LA FUNCIÓN DE LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES EN SUS DIFERENTES INSTANCIAS, A LOS QUE LES CORRESPONDA RESOLVER SEGÚN SU COMPETENCIA, YA QUE LA LEY ESTABLECE UN ORDEN PROCESAL, QUE SOLO PODRÍA SUBVERTIRSE, EN CASO EXCEPCIONALES.

SALA DE CASACIÓN PENAL: SENTENCIA N° 23 DE FECHA 03 DE JULIO DE 2020.

El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional, que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en cada una de sus Salas, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo cualquier otro tribunal, independientemente de su jerarquía o especialidad y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o, en su defecto, lo asigna a otro juzgado.

Asimismo, el avocamiento procede solo cuando no existe otro medio procesal, capaz de restablecer la situación jurídica infringida, en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática. Por tanto, debe ser ejercido con suma prudencia, en estricta observancia de lo estipulado en los artículos 107, 108 y 109, todos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Los referidos artículos prevén, respectivamente, lo que sigue:

“…Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al Tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro Tribunal competente en la materia, así como, adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido…”.

Conforme a las normas previamente citadas, el avocamiento será ejercido de oficio o a instancia de parte, en caso de graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática. Aunado a ello, para que la solicitud de avocamiento sea procedente se exige el cumplimiento de los requisitos siguientes:

1) Que el solicitante esté legitimado, excepto en aquellos casos en los que esta Sala de Casación Penal lo hiciere de oficio.

2) Que la causa penal cuyo avocamiento se solicita curse ante un Tribunal de la República cualquiera sea su jerarquía y especialidad, con independencia de la etapa o fase procesal en que se encuentre.

3) Que la solicitud de avocamiento no sea contraria al orden jurídico.

4) Que se hayan ejercido los recursos ordinarios ante la autoridad competente y sin éxito; es decir, que las irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamadas sin un resultado positivo.

El cumplimiento de los mencionados requisitos deben ser concurrentes, por cuanto la ausencia de alguno de ellos conllevaría a la declaratoria de inadmisibilidad del avocamiento. Criterio que ha establecido la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de Justicia en sentencia N° 21, de fecha 18 de febrero de 2019. De tal manera, la Sala pasa a examinar las condiciones de procedibilidad de la solicitud de avocamiento propuesta.

En este sentido, observa la Sala, que resulta imperativo verificar la legitimidad del ciudadano FAUSTINO JOSÉ BELLO CENTENO, titular de la cédula de identidad V-5.884.037, verificando de la documentación aportada, que el mismo funge como acusado en la causa objeto del presente avocamiento, siendo representado por el abogado Andrei Ricardo Bello Pedroza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 142.152, el cual en fecha 22 de noviembre de 2018, realizó el correspondiente acto de juramentación, ante el “Tribunal Único de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo” , por lo que la Sala observa que el ciudadano abogado se encuentra facultado para representar al ciudadano antes identificado en el presente caso.

En segundo término, conforme a la documentación presentada, la causa que dio origen a la presente solicitud, cursa ante ”…Tribunal [Único] de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Carabobo…”, con motivo de la denuncia presentada, contra el ciudadano FAUSTINO JOSÉ BELLO CENTENO en fecha 28 de diciembre de 2012, la cual derivó en la imputación de los delitos de “VIOLENCIA PSICOLÓGICA, FÍSICA Y ACOSO U HOSTIGAMIENTO”, encontrándose la causa en fase de juicio.

En cuanto a que la solicitud no sea contraria al ordenamiento jurídico, esta Sala de Casación Penal constata que la solicitud presentada por el ciudadano FAUSTINO JOSÉ BELLO CENTENO, titular de la cédula de identidad V-5.884.037 en su condición de acusado y el abogado Andrei Ricardo Bello Pedroza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 142.152, no es contraria a derecho, pues tiene por objeto el avocamiento de un proceso penal en el que, según sus argumentos, se han cometido irregularidades que afectan el derecho a la libertad, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, siendo que el objeto de la presente solicitud, consiste en señalar que los delitos que se le imputan a su defendido, conforme a la prescripción extraordinaria o judicial, han prescrito, siendo únicamente viable en el presente caso el sobreseimiento de la causa, situación que según plantea los solicitantes, está siendo ignorada por los operadores de justicia.

Ahora bien, los solicitantes con el fin de fundamentar su denuncia, indicó lo siguiente:

“…es el hecho que en el proceso penal distinguido con nomenclatura…que se ventila por ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Estado Carabobo, de conformidad con lo previsto en el articulo 108 110 del Código Penal, el tiempo definido por el legislador como máximo tiempo razonable para someter al acusado al proceso penal es de 04 años y 06 meses vía Prescripción Extraordinaria o Judicial de la Acción Penal

 En este sentido, tratándose de un proceso penal cuya fecha de inicio se remonta al 29-12-2012 cuando se celebró audiencia especial de presentación de detenido; de conformidad con criterios de la Sala Constitucional y esta Sala de Casación Penal en cuanto al carácter de ORDEN PÚBLICO CONSTITUCIONAL de la Prescripción Extraordinaria o Judicial de la Acción Penal y tema que requiere PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO EN CUALQUIER ESTADO O GRADO DEL PROCESO, así como lo establecido en el artículo 32 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por escrito debidamente fundamentado, ante el Tribunal Único de Juicio de Violencia contra la Mujer del Estado Carabobo, el día 19 de Febrero de 2018, el acusado y su defensa respetuosamente solicitaron la declaratoria de SOBRESEIMIENTO de la causa penal en virtud de haber operado desde el mes de Junio del año 2017 la prescripción de la Acción Penal vía Prescripción Extraordinaria o Judicial.

Sin embargo, es el hecho que quien fuese la Jueza de Juicio en el año 2018, en relación a la solicitud de declaratoria de Sobreseimiento por Prescripción Extraordinaria o Judicial de la acción penal, pese a que contó con tiempo suficiente para dar respuesta a la solicitud y múltiples ratificaciones debidamente fundamentadas en la ley y con sustrato en criterios pacíficos y reiterados de la Sala de Constitucional y Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo…optó por darle la espalda al Derecho y a la Justicia que propugna como norte el artículo 2, 257 y 334 de nuestra Constitución Nacional.

Es un hecho concreto, que el Tribunal Único de Juicio, incurrió en un innegable, determinante y decisivo ERROR INEXCUSABLE EN DERECHO al momento que en un AUTO notificado en fecha 22-11-2018, concluyó que en este proceso penal iniciado en fecha 29-12-2012, el cómputo de Prescripción Extraordinaria o Judicial ‘se interrumpió’ en fecha 16-08-2016 al momento que se dictó la parte dispositiva de sentencia condenatoria, CUANDO CONTRARIAMENTE, la ley, la doctrina penal, criterios de la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público, criterios de dicho propio tribunal de Violencia contra la mujer, criterios de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, criterios de Cortes de Apelaciones con competencia especifica en Violencia contra la Mujer de otros circuitos penales, criterios pacíficos y reiterados de la Sala de Casación Penal y, criterios pacíficos y reiterados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, COINCIDEN TODOS EN QUE EL COMPUTO DE LA PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA O JUDICIAL ES ININTERRUMPIBLE / NO SUSCEPTIBLE DE INTERRUPCIÓN, es decir, que la conclusión de Tribunal de Juicio fue un ERROR INEXCUSABLE EN DERECHO, que derivó y deriva aún en una grave violación Constitucional…” (sic).

De lo antes transcrito, se evidencia que el planteamiento expuesto por los solicitantes no es contrario al orden jurídico.

Finalmente, respecto a que la solicitud de avocamiento debe ser ejercida previo agotamiento de los recursos ordinarios, sin el resultado esperado, esta Sala de Casación Penal observa  en el caso objeto de estudio lo siguiente:

En el presente caso, se observa que de acuerdo con lo señalado en el presente avocamiento, así como  también se constata en la documentación aportada, existe un pronunciamiento con respecto a lo denunciado (aplicación de la prescripción penal), que aún no se ha materializado.

En efecto, consta en el presente expediente, copia del “ACTA DE AUDIENCIA DE JUICIO ORAL Y PRIVADO” celebrado el 13 de febrero de 2019, por el “Tribunal único de Primera Instancia en Función de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo”, en la cual se evidencia que el acusado en autos en conjunto con su defensa, realizó el siguiente pronunciamiento:

“…solicito la extinción de la pena, el sobreseimiento en mi contra en vista de encontrase este proceso prescrito, de acuerdo a lo establecido en el prescripción extraordinaria…ratifico y me opongo a la continuación de este juicio…”. 

En razón a lo antes expuesto, el juez encargado de conocer la presente causa, emitió el siguiente pronunciamiento:

“…sin embargo dada la ratificación acá presentada este tribunal acoge decisiones jurisprudenciales las cuales motivare en auto aparte, según la cual para que opere la prescripción en la etapa de juicio debe constatarse la realización del hecho y que este hecho revista carácter penal, y para constatar la ocurrencia del hecho se debe realizar el juicio, es ese criterio el que este Tribunal discrecionalmente va acoger por lo tanto se difiere el pronunciamiento relativo a la prescripción hasta el cierre del debate; en consecuencia se realizara el juicio…”. 

Ahora bien, tomando en consideración lo anteriormente señalado, esta Sala de Casación Penal, observa que en lo que respecta a la situación denunciada en el avocamiento objeto de análisis, existe una resolución pendiente por parte del “Tribunal único de Primera Instancia en Función de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo”, la cual podrá ser objeto de los diferentes medios de impugnación contemplado en la normativa legal vigente.

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 36 de fecha 20 de febrero de 2017, señaló “…que el avocamiento como institución procesal, no puede ser utilizado como la vía más expedita para requerir el restablecimiento de los derechos que se consideren lesionados…”, por cuanto, el avocamiento no puede servir como un medio por el cual la Sala sustituya la función de los órganos jurisdiccionales en sus diferentes instancias, a los que les corresponda resolver según su competencia, ya que la ley establece un orden procesal, que solo podría subvertirse, en caso excepcionales.

En consecuencia, al no poder utilizarse la figura del avocamiento, como un mecanismo para sustituir la función de los órganos jurisdiccionales, a quienes les corresponde resolver de acuerdo a su competencia, las posibles incidencias o recursos que surjan a lo largo del proceso penal, esta Sala al no encontrar llenos los extremos de los artículos 107 y 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, declara INADMISIBLE, la pretensión avocatoria interpuesta por el ciudadano FAUSTINO JOSÉ BELLO CENTENO, titular de la cédula de identidad V-5.884.037 en su condición de acusado y el abogado Andrei Ricardo Bello Pedroza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 142.152,…”

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scp/julio/309896-23-3720-2020-A19-262.HTML

LA LLAMADA IMPUTACIÓN SUBJETIVA POR @MAIPIO1

La tipicidad de la conducta reviste, además de una faceta objetiva otra subjetiva. Su contenido es la representación o conocimiento por el agente de los elementos de la tipicidad objetiva. Es decir, trata de que la faceta objetiva del hecho (un riesgo desplegado por una conducta) sea conocida por el sujeto. Comprender lo hecho como doloso es objeto de la llamada tipicidad subjetiva o imputación subjetiva. Puesto que la conducta reviste una faceta interna y otra externa (que es necesario que se exteriorice, fuera de los límites de lo interno) también las descripciones legales (Tipos penales) incluyen elementos externos u objetivos, como también internos y subjetivos.

En la tipicidad subjetiva se trata de comparar la conducta histórica concreta realizada con la descripción abstracta plasmada por el legislador en una norma. Así, el homicidio no es la mera realización de la muerte de alguien, sino la de carácter doloso.

Entendemos por dolo el conocimiento por el agente del riesgo que encierra su conducta. En otras palabras, es la conciencia de realizar los actos del tipo. No se exige que además sepa que está prohibido, lo cual no es objeto del dolo, de la tipicidad subjetiva, sino de la culpabilidad. Históricamente el término “dolus” proveniente del derecho romano y civil, en el que significa fraude, engaño…, pasa a finales del siglo XIX a la teoría del delito (sobre todo, por V. LISZT): poseía entonces una carga de desvalor, es decir, se trataba de un concepto peyorativo. De ahí la denominación de dolus malus (conciencia y voluntad de realizar un delito, así como conciencia y voluntad de su carácter antijurídico) que durante siglos fue identificada con el elemento subjetivo del delito.

Gracias al finalismo de WELZEL a mediados del siglo XX se desgajó de dicho concepto lo referente a la antijuricidad de la conducta. De dicho contenido se estableció una categoría de la culpabilidad y no en la tipicidad. Paso hablarse entonces del dolo como dolus naturalis, es decir, limitado sólo al conocer y querer realizar una conducta. Un poco más reciente, el dolo se ha entendido como mero conocimiento, y no además como voluntad; de modo más concreto, dolo es la representación del riesgo que encierra la propia conducta. Se trata de un concepto desde un punto de vista cognoscitivo de dolo y no volitivo (entendiendo que los elementos volitivos pueden afectar a otras categorías).

Ahora bien, en nuestra legislación según lo atinente en artículo 61 del Código Penal en su primer aparte “Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción y omisión”. Del análisis del artículo supra indicado se establece como regla general a título de dolo, que no es más que es la intención de realizar un hecho antijurídico. Visto de esa forma el dolo, radica esencialmente en la intención, de dicha noción de dolo, entran a formar parte dos elementos fundamentales la conciencia o previsión del hecho (elemento intelectual) y la voluntariedad del mismo (elemento volitivo o emocional), de dichos elementos es necesario que deban concurrir, porque si faltaré uno de los no puede hablarse de dolo; no bastaría la previsión sin voluntad, pero tampoco basta la voluntad sin previsión. En lo que, a nuestro modo de ver, dolo es conocimiento del riesgo de la conducta.

De lo anterior, se infiere que el dolo se refiere a la conducta, y que deben coincidir los elementos del dolo (previsión del hecho – faceta interna- o voluntariedad del mismo – faceta externa-); y como se dijo anteriormente deben coincidir al menos durante un momento relevante. Se trata de los denominados criterios de referencia y simultaneidad (HRUSCHKA). El criterio de referencia indica que la representación o conocimiento (interno) debe referirse al riesgo (externo) del tipo, y no a otros factores irrelevantes. De tal manera que no será doloso el actuar en el que hay una divergencia relevante entre lo objetivo y lo subjetivo (puesto que son, casos de tipos divergentes). Así, el dolo y erro se excluyen mutuamente (cuando hay dolo no hay error, y cuando se yerra, es porque se ha dejado de conocer). En definitiva, el criterio de referencia en materia de dolo expresa que el conocimiento debe referirse al riesgo de la conducta que el agente despliega.

De lo dicho anteriormente, se puede inferir que un sujeto puede conocer unos aspectos de un hecho determinado y no otros (lo esencial a estos efectos es que conozca los elementos que el tipo del delito en cuestión exige). Además, el criterio de simultaneidad expresa que la representación (lo subjetivo) debe referirse al riesgo (lo objetivo) al menos durante un tiempo relevante en el éste se despliega. De este modo, no hay dolo si la representación no va seguida de creación de riesgo, aunque se produzca en efecto el resultado (dolus anteceden), como tampoco se convierte en doloso el conocimiento sobrevenido con posterioridad al riesgo acontecido (dolus subsequens). A modo explicativo se refiere a quien desea matar a otro, y planea incluso como llevarlo a cabo, no obra con dolo si no da inicio a un riesgo acorde con su representación (podrá tener malos deseos, pero dolo no); y quien tras ver que alguien ha sufrido un daño se alegra de lo producido, e incluso estaría dispuesto a hacerlo por sí mismo, tampoco obra con dolo, pues no coincidieron en el tiempo (sus malos sentimientos no convierten en doloso lo ya pasado) Cogitationes poenam nemo patitur. De este modo, se puede decir que los llamados <<dolo>> antecedente y subsiguiente no son propiamente dolo.

Ahora bien, el elemento interno que es, el dolo no es perceptible por los sentidos, sino que se atribuye o imputa en virtud de inferencias (se deriva de datos exteriores perceptibles). Así, la prueba del dolo exige imputar éste mediante la prueba, desde una perspectiva de ex ante, de que el sujeto actualizo conscientemente las reglas de experiencia adquiridas en el cotidiano proceso de aprendizaje que le permitían anticipar las consecuencias de las propias acciones (SILVA Y BALDÓ).

De manera consecuente, el dolo se ha clasificado e intenta dolo directo de primer grado o intención (conciencia y voluntad predominante de realizar conducta) dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias (voluntad de realizar la conducta con conciencia clara de la producción de ciertas consecuencias como inevitables) y dolo eventual o de consecuencia eventuales (conciencia dudosa de estar realizando actos que exige el respectivo tipo de un delito). Además de elevado psicologicismo (lo cual ya es inadecuado para un saber práctico como es el Derecho, una vez que, conceptualmente, el dolo es conocimiento, y no voluntad), dicha tripartición del dolo antes expuesta carece de sentido, si no fuera porque hay una serie de casos de difícil enjuiciamiento, aquellos en lo que no es fácil distinguir dolo (eventual) de la imprudencia. Para diferenciar ambos grupos de conductas entre el dolo y la imprudencia, se han propuesto diversos criterios; entre otros, el del consentimiento o aprobación (será dolo eventual si el sujeto al menos se conforma con lo que vaya a pasar, de la probabilidad (será dolo eventual si el sujeto cuenta con una elevada probabilidad de producción del resultado), el del sentimiento (será dolo eventual su demuestra obrar un desprecio por el bien jurídico afectado)

De dichos criterios mencionados no son satisfactorios, porque no resuelve la cuestión para distinguir el dolo eventual, sino que sólo traslada el problema a la decisión de si el agente consintió o aprobó la conducta (consentimiento), que es lo que se trataba de decidir (petición de principio), en lo que refiere al criterio de probabilidad no satisface porque no indica que grado de probabilidad se exige como suficiente para afirmar el dolo; y el del sentimiento porque confunde el dolo con una actitud interna.

Ahora bien, un criterio diferenciador debe provenir del concepto mismo de dolo (si el dolo es conocimiento, dejará de existir), para entrar en el ámbito de la imprudencia cuando se dé un error, se infiere que la clave está en identificar un momento de error sobre el riesgo del tipo, lo cual hará que la conducta puede considerarse imprudente. Sin embargo, hay casos de desconocimiento o error que, sin embargo, se consideran dolosos; en virtud de aquellos supuestos en los que el agente conoce que desconoce el riesgo su conducta y, en caso a pesar de ello, continúa actuando; el sujeto sabe que está en error y sigue obrando. De ser así, se trataría de casos de error que no dejan de imputarse (imprudentes), sino que se imputan a quien lo padece como dolosos (hay en efecto algo de imputación extraordinaria – error de tipo-).

En una próxima entrega hablare sobre La Ausencia de Dolo (Error de Tipo). (más…)

BREVE DESARROLLO HISTÓRICO DEL DERECHO PENAL

Suele decirse que por intermedio del derecho romano y su extensa evolución llego de cierta forma un Derecho Penal, cuya elaboración de ciertos fundamentos jurídicos-penales fueron insuficientes. Pero, ese Derecho Penal Romano pudo de cierta forma alcanzar determinados avances (afirmación de su carácter publico, el reconocimiento de las ideas esenciales sobre la imputabilidad, de la culpabilidad, etc). De este mismo modo durante el imperio romano existían las monarquías absolutas durante la eta feudal, esto de cierto modo trajo como consecuencia la implantación de un orden normativo penal caracterizado por lo atroz de las penas, los privilegios para las clases que existían al momento (nobleza, feudales y la alta jerarquía eclesiástica), el arbitrio absoluto de los monarcas, los procedimientos secretos,etc.

Finalizando el siglo XVIII se acera el ascenso de la burguesía imperante al poder y con ello el Derecho Penal experimento una variación fundamental e importante comenzó a concebirse sobre las bases teóricas desarrolladas de manera coherente, según las conveniencias e intereses de la clase que iniciaba su hegemonía económica y política. Su transformación ha implicado el desarrollo de procesos racionales evolutivos que han  ayudado a la ciencia jurídico-penal en rasgos esenciales que pueda dividirse en tres etapas:

  • IUSNATURALISTA.
  • POSITIVISMO.
  • NEOPOSITIVISTA.

LA CONCEPCIÓN IUSNATURALISTA DEL DERECHO PENAL.

La coyuntura anteriormente descrita fueron señaladas por los ideólogos de la burguesía en su lucha contra el poder de la monarquía y feudalismo. En el ámbito jurídico utilizaron para la afirmación de sus aspiraciones políticas, la teoría que, proveniente de cierto modo de la escolástica medieval, aceptaba la existencia de derecho natural, anterior y superior al derecho positivo para ese momento y era fuente de todo otro derecho.

La burguesía, con ese derecho natural se propuso conseguir, en el orden social, la garantía fundamental del desarrollo ilimitado del dominio económico (la propiedad privada resultaba un derecho natural) y, en el político la garantía contra cualquier atentado a la clase ascendente (la libertad individual era otro derecho natural). Por ello es que el iusnaturalismo representó la base teórica fundamental sobre la cual se elaboraron las doctrinas jurídicopenales durante toda la etapa comprendida hasta la década del 70 del siglo XIX.

A pesar de ese fondo común, la teoría del Derecho penal, en la fase iusnaturalista, no integró una corriente homogénea, sino un movimiento que discurrió en cuatro direcciones:

a) La dirección Contractualista: Beccaria.

El mas importante expositor de la doctrina del contrato social en el campo del Derecho Penal. Según éste, en el estado natural (anterior al estado de sociedad) los hombres tenían el derecho de infligir una pena a quien les ocasionase un daño, pero agotados de disfrutar una libertad convertida en inútil por la incertidumbre de conservarla, sacrificaron una parte de ella para gozar la restante con seguridad.

Las leyes —para Beccaria— constituían el medio utilizado por los hombres independientes y aislados, para unirse en sociedad, y como toda ley debe estar sancionada, aquéllos, al celebrar el pacto social, confirieron al poder el derecho de
penarles si violaban las leyes de la asociación. Por consiguiente, el fundamento del Derecho penal según Beccaria radicaba en la necesidad de defender las normas pactadas para la conservación de la sociedad.

b) La dirección retribucionista: Kant y Hegel.

Con cierto paralelismo por la cual triunfaban las ideas contractualistas de Beccaria en Italia y Francia; en Alemania se fundamentaba la concepción del Derecho penal sobre la base del principio retribucionista, sostenido principalmente por Kant (dirección racionalista) y Hegel (dirección dialéctica).

Según Kant, el Derecho penal es el derecho que tiene el representante del poder sobre el individuo sujeto a él a fin de penarlo por un delito, mediante la inflicción de un dolor, o sea, que frente al mal del delito se opone el mal de la pena. El principio retributivo fue conducido por Kant a límites absolutos, por cuanto llegó a afirmar que si una sociedad se disolviese y se dispersase, el último asesino retenido en una prisión deberá ser ejecutado antes de la disolución de esa sociedad. En esa concepción retributiva de Kant se conciliaron el principio feudal del talión (devolver igual por igual) y el principio de la igualdad ante la ley (con independencia de la posición social del delincuente).

De igual manera Hegel constituía un error considerar la pena como un mal o como un bien. Era un absurdo considerarla un mal porque resulta contrario a la razón querer un mal únicamente por preexistir otro mal; y era un error considerarla como un bien por cuanto no se trata, en el fondo, de preocuparse del bien o del mal, sino de examinar la lesión inferida al Derecho o la violación sufrida. Su metodología lo condujo a otro razonamiento. El delito, para Hegel, era la negación del Derecho, en cuanto es Derecho, y la pena era la negación del delito: luego, la pena era la negación de la negación del Derecho. Sin embargo, también por esta vía metodológica llegó Hegel a una posición retributiva,
pero justificada mediante otros fundamentos.

c) La dirección utilitarista: Romagnosi.

En los siglos XVIII y XIX alcanzó notable prestigio en el campo del pensamiento filosófico, la corriente utilitarista, que fundaba los vínculos político-jurídicos en el valor de la “utilidad” sobre los restantes valores, llegando a reducir todo valor al de lo útil. El sentido de lo útil encerraba, no obstante, un significado de medio para alcanzar otros objetivos, por lo cual no podía ya considerarse como un valor último, por su subordinación al objetivo fundamental que pretendía lograr.

Dicha concepción filosófica se reflejó, en el terreno jurídicopenal, en la teoría de Romagnosi. Según éste, el Derecho penal constituía un derecho natural inmutable, anterior a las convenciones humanas e independiente de ellas, y cuyo fundamento radicaba en el derecho que asiste al hombre de conservar su felicidad. Se trata de un derecho de defensa. Tanto el derecho de defensa como el derecho a conservar la felicidad, se ponen en funcionamiento como consecuencia del mal que es capaz de causar el delincuente con el delito.

d) La dirección ecléctica: Carrara.

Carrara concluye de cierta forma el desarrollo de la concepción iusnaturalista; pero conduce positivamente a los primeros pasos de la teoría penal a planos de elevado perfeccionamiento técnico. En ella no abordó sólo los temas más generales del Derecho penal, elaborados ya por otras corrientes, sino también los relacionados con los problemas concretos que suscitaban, en su tiempo, el delito y la pena.

Según Carrara, el Derecho penal constituye un orden racional que emana de una ley natural suprema, preexistente a todas las leyes jurídicas y que obliga a los mismos legisladores. La ley jurídica (emanada de la ley natural suprema) confiere al
hombre derechos que requieren protección. El fundamento del Derecho penal radicaba, por consiguiente, en la necesidad de proteger los derechos de los hombres, consagrados en la ley jurídica y emanados de la ley natural suprema. La tutela jurídica (en el sentido de protección del orden jurídico) se convirtió, de este modo, en el fundamento absoluto del Derecho penal, del delito, de la pena y del procedimiento penal, es decir, de todo el sistema.

Las principales tesis de Carrara fueron: la concepción del
delito como ente jurídico, el libre albedrío como fundamento de la responsabilidad penal y la aplicación del método lógico abstracto y deductivo.

LA CONCEPCIÓN POSITIVISTA DEL DERECHO PENAL.

Con la consolidación del régimen burgués en las primeras décadas del siglo XIX significó al mismo tiempo la decadencia y declive de la doctrina del derecho natural, donde la burguesía había librado la batalla contra el régimen feudal. La doctrina que preconizaba que además del derecho positivo existía un derecho natural superior más justo y razonable, que presuponía la posibilidad de un enfoque crítico del orden existente, dejó de convenir a la burguesía triunfante.

El pensamiento jurídico penal acudió entonces, para sustituir al iusnaturalismo, a una de las corrientes de la filosofía que había comenzado a propagarse desde la mitad del siglo XIX. Esto es lo que se conoce como “positivismo”, el cual afirmaba su mérito en que se fundaba no sobre deducciones abstractas, sino sobre los hechos positivos, empíricos.

La reacción positivista se manifestó, en la esfera del Derecho penal, en dos tendencias diversas. De una parte, en el pensamiento jurídico-penal alemán el positivismo propuso la sustitución del derecho natural por el derecho positivo: el positivismo filosófico cristalizó en positivismo jurídico. De otra, el pensamiento jurídico-penal italiano encauzó su objetivo por rumbos criminológicos: el positivismo filosófico cristalizó en positivismo antropológico y sociológico.

Por ello puede sostenerse que en esta etapa, la concepción del Derecho penal se manifestó en cuatro direcciones: la antropológica, la normativa, la sociológica y la técnico jurídica.

a) La dirección antropológica: Lombroso.

La corriente antropológica (fundada por Cesar Lombroso) tuvo más implicaciones en el terreno de la criminología que en el del Derecho penal. Todo su material teórico se concentró en el estudio del delincuente, considerado “nato” por Lombroso.

b) La dirección normativa: Binding.

Desde la mitad del siglo XIX comenzaron a promulgarse textos legislativos codificados en casi todos los países europeos: España (1848), Austria (1852), Suecia (1864), Alemania (1871), Hungría (1878), Holanda (1881), Portugal (1886), Italia (1889). El derecho positivo pasó a ocupar un predominante lugar en el trabajo teórico, surgiendo de este modo, la corriente normativa en la esfera del Derecho. Su máximo expositor en el terreno jurídico- penal lo fue Karl Binding.

Sin embargo, el normativismo jurídico-penal de Binding supuso algo más que el estudio del derecho positivo. Negó la licitud de introducir juicios de valor o referencias a la realidad social (consideradas metajuridicas) en la tarea teórica. De este modo, el derecho positivo fue convertido por Binding en dogma metafísico, que era precisamente lo que intentaba combatir.

c) La dirección sociológica: Ferri y Von Liszt.

Uno de los fundadores de la filosofía positivista, Augusto Comte, propuso como tarea más importante de la ciencia de la sociedad, la de evadirse de la prisión de las especulaciones metafísicas y reafirmarse en el sólido fundamento del estricto conocimiento analítico. Sobre las bases de esa metodología, la ciencia penal intentó el conocimiento y explicación del fenómeno delictivo a partir del pensamiento sociológico positivista.

El positivismo sociológico se reflejó en Italia en las ideas de Ferri y en Alemania en las de von Liszt. Sin embargo, mientras Ferri (ligado a las concepciones de Lombroso) tomó una dirección sociológica, pero con influencias de la tendencia antropológica, von Liszt (aproximado a las concepciones de Binding) adoptó una línea también sociológica, pero asociada al positivismo jurídico.

Ferri, con el método positivista, varió de manera completa la metodología anterior: en lugar de lo abstracto se basó en lo concreto, y en vez de la deducción, empleó la inducción. Esta nueva metodología implicó también el cambio en el objeto de conocimiento de la ciencia penal: de la búsqueda del deber ser se pasó a la investigación del ser. Sus tesis principales fueron la concepción del delito como fenómeno social e individual, el principio de la defensa social como fundamento de la pena, el empleo del método empírico- inductivo y experimental y la teoría de la responsabilidad penal basada en la negación del libre albedrío.

Mientras que en Von Liszt las premisas que dominan fueron: primera, que la idea de “fin” determina al Derecho y a cada una de sus instituciones; y segunda, que el Derecho no es sólo un complejo de imperativos formulados de modo abstracto, sino esencialmente un conjunto de intereses expresados por el legislador en forma coactiva. De estas dos premisas emanan sus concepciones sobre el delito, el bien jurídico, la sanción penal, etc.

El sistema de Von Liszt se caracteriza por la aplicación de un doble enfoque metodológico: utilizó el método lógico formal en cuanto al Derecho penal (propio del positivismo jurídico) y el experimental para estudiar el delito y la pena como fenómenos empíricos (propio del positivismo sociológico). En esa doble metodología se materializaban para Von Liszt tendencias contradictorias, a las cuales respondían, respectivamente, el Derecho penal y la Política criminal. La cuestión que se suscitó a Von Liszt era la concerniente a las relaciones de esas dos “ramas” (Derecho penal y Política criminal).

La solución que propuso no consistió en sustituir el Derecho penal o diluirlo en una disciplina unitaria (como propugnaba Ferri desde posiciones más sometidas al positivismo de Comte), sino la de conservar ambas, discurriendo de modo independiente y paralelo.

d) La dirección técnico-jurídica: Rocco.

A principios del siglo XX, la investigación del derecho positivo, como objeto de conocimiento de la ciencia jurídica, se había cumplido en la esfera del Derecho civil, tanto en la teoría jurídica alemana como en la teoría jurídica italiana. No sucedió lo mismo en el terreno del Derecho penal, donde la aceptación del derecho positivo como objeto de la elaboración teórica se llevó a cabo en la teoría jurídico-penal alemana antes que en la teoría jurídico penal italiana.

Ciertamente se debió a la demora en Italia para disponer de un Código Penal unitario, es decir, del necesario derecho positivo capaz de servir de base para elaborar concepciones teóricas, con respecto a Alemania. En ésta, al alcanzarse la unificación política en 1871 entró en vigor una ley penal de ámbito imperial y aún antes, desde 1794, ya los Estados alemanes tenían un Código Penal que si bien su vigencia no era generalizada a todos los Estados alemanes, se extendía a una notable cantidad de ellos. Italia, en cambio, no dispuso de un Código Penal unificado hasta 1889.

Arturo Rocco, en 1910, propuso un cambio en el método de la ciencia penal italiana, con el cual puso en marcha una nueva dirección del Derecho penal, denominada por el propio Rocco y sus seguidores “tendencia técnico-jurídica”. Esta corriente se fundamentaba en tres puntos: primero, el objeto de conocimiento del Derecho penal es el derecho positivo; segundo, los métodos para llevar a cabo la elaboración  científica de ese derecho positivo son los de la dogmática; y tercero, para que la dogmática jurídica se adecue a la naturaleza del Derecho penal, es necesario que aquélla se desarrolle conforme a una concepción finalista del Derecho.

C) LA CONCEPCIÓN NEOPOSITIVISTA DEL DERECHO PENAL.

A comienzos del siglo XX se inició, en la esfera del Derecho penal, un amplio movimiento de oposición al positivismo. Esta reacción antipositivista se caracterizó no por la renuncia al positivismo, sino por la rectificación de sus excesos. La  tendencia técnico-jurídica de Rocco constituyó el puente histórico entre una y otra etapa, al punto que es dudosa su ubicación, pero otras características (por ejemplo, su repudio a toda filosofía) puede incluirse de cierto modo dentro del positivismo.

Las razones expuestas han llevado a denominar esta nueva concepción del Derecho penal como “neopositivista”. Con tal expresión no pretendo asociar la concepción jurídico- penal con la corriente neopositivista de la filosofía. Se trata más bien de un resurgir del positivismo pero ahora retocado. Las direcciones dominantes en esta etapa son: la neoantropológica, la neokantiana, la teoría finalista y la neosociológica.

a) La dirección neoantropológica del Derecho penal.

La abdicación al positivismo jurídico propició el surgimiento y desarrollo de nuevas corrientes dentro del Derecho penal. Esas nuevas corrientes, en lo fundamental, no representaban más que una vuelta al positivismo criminológico en su sentido antropológico.

El resurgimiento del positivismo antropológico no reprodujo íntegramente al expuesto por Lombroso. Las teorías rigurosamente lombrosianas habían perdido todo su prestigio y consideración teórica. Por ello se trata de tendencias que, aun comprendidas en lo principal en la idea del carácter personal del acto delictuoso, se separaban de la tesis del criminal nato el neopositivismo antropológico rechazaba la base puramente orgánica del delincuente.

En el campo de la concepción neoantropológica se desarrollaron, principalmente, dos tendencias: la psicoanalítica del Derecho penal y la irracionalista de la escuela alemana de Kiel. La dirección psicoanalítica ha tenido, en el terreno del Derecho penal, limitadas consecuencias: una concepción psicoanalítica de la delincuencia y una teoría psicoanalítica de la pena.

Las principales tesis de la escuela de Kiel fueron: la elaboración de un Derecho penal de autor en lugar de un Derecho penal del acto; un concepto del delito articulado a base no ya de los atributos de la acción, sino del tipo de autor; y un concepto de la pena en el que lo decisivo no radicaba en el reproche que se hace por el acto cometido, sino en e reproche que se hace al autor por haberse convertido en una  personalidad criminal.

b) La dirección neokantiana del Derecho penal.

La resistencia contra el positivismo en la metodología jurídica fue el reflejo del rechazo operado a nivel filosófico general de la actividad “antifilosófica” que había inspirado la segunda mitad del siglo XIX. A partir de la última década de ese siglo XIX había surgido una intensa refutación al positivismo caracterizada, en lo común a todas las direcciones, por un movimiento de retorno a la filosofía como línea consecuente para vencer las limitaciones que había traído consigo el planteamiento positivista en torno al concepto de “ciencia”.

La corrección de las deficiencias del positivismo en el terreno jurídico-penal siguió dos direcciones: el historicismo de Dilthey y el neokantismo.

El neokantismo, en general, se propuso un objetivo esencial: alcanzar un concepto de “ciencia” que permitiese calificar de “científicas” las disciplinas relativas a la conducta humana, prescindiendo en cuanto a ellas de las características propias de las ciencias naturales. La distinción entre las ciencias naturales y las ciencias culturales fue abordado por el neokantismo a partir de la necesidad de diferenciarlas a través de su método.

Para el neokantismo, las ciencias culturales (entre ellas la ciencia del Derecho) debían su carácter científico a la utilización de un determinado método. Este planteamiento general fue desarrollado por vías muy distintas por las dos direcciones que siguió el neokantismo alemán: la de la escuela de Marburgo y la de la escuela de Baden. La escuela de Marburgo se propuso exponer la estructura formal del conocimiento jurídico. La escuela de Baden, en cambio, se basó en la relación en que el objeto de conocimiento se halla con respecto a los “valores”, o con más precisión, en la “referencia a valores” de sus objetos de conocimiento.

Las ciencias culturales (entre ellas la ciencia del Derecho y por ende del Derecho penal) se caracterizan por su naturaleza “valorativa”, por estar sus instituciones y normaciones referidas a valores. Al trasladarse las ideas filosóficas del neokantismo a la esfera del Derecho penal experimentó dos importantes rectificaciones. De una parte, Lask adicionó la idea de la naturaleza teológica de los valores a que se refería el Derecho; y de otra, Radbruch, tomando de la filosofía kantiana la tesis de la imposibilidad de derivar los valores de la realidad, de fundar el “deber ser” sobre lo que “es”, aplicó el llamado “dualismo metodológico” como característica fundamental de la distinción entre ciencias naturales y ciencias jurídicas.

Según tales ideas, el hecho a estudiar por las ciencias naturales y la ciencia jurídica podía ser el mismo; pero mientras desde el punto de vista de las ciencias naturales no tenía que suscitarse problemas valorativos, el jurista, por el contrario, tenía que relacionar ese hecho con determinadas consideraciones valorativas (axiológicas), tenía que regularlo, delimitarlo o estudiarlo en función de esas valoraciones.

La teoría neokantiana del Derecho penal fue una teoría complementaria del positivismo jurídico; pretendió superarlo sin contradecirlo, para lo cual se limitó a completarlo. Su impacto en el Derecho penal ha sido notable: la concepción del delito, del tipo penal, del bien jurídico, de la antijurícidad, de la culpabilidad, etc., resultaron profundamente reformadas por ella.

El dualismo de “ser” y “deber ser”, de realidad empírica libre de valor y significado valorativo de la realidad, se manifestó en casi todas las instituciones jurídico- penales.

c) La teoría finalista.

La teoría finalista aparece, considerada en sus nexos históricos, como la conclusión provisional de una evolución caracterizada por la progresiva transformación del sistema de Liszt y Beling. Desde el punto de vista filosófico enlaza esta dirección con el pensamiento de Hegel y principalmente con la fenomenología de Husserl y la tendencia ontológica de Nicolai Hartmann.

Aun cuando la teoría finalista surgió en Alemania a fines de la década del 30 con la obra de su creador Hans Welzel, no fue hasta la década del 50 cuando cobró su apogeo. Desde su inicio hasta la actualidad, la discusión entre neokantianos y finalistas ha dominado el terreno teórico del Derecho penal Mientras que los neokantianos sostienen que es el método lo que determina el objeto de conocimiento del Derecho penal, los finalistas mantienen que es el objeto de conocimiento lo que determina el método. Según los finalistas, el objeto de conocimiento es el mismo tanto para las ciencias naturales como para las ciencias culturales; lo que ocurre es que ese objeto de conocimiento es estudiado por las ciencias naturales mediante un método y por las ciencias culturales mediante otro.

De este planteamiento fundamental se infiere que la particular metodología del Derecho penal es precisamente lo que caracteriza a la teoría finalista. Las acciones del hombre — base sustentadora del delito— son para los finalistas causales e intencionales; sin embargo, al Derecho penal sólo es de interés el carácter intencional de los actos humanos, o sea, que esos actos del hombre son relevantes para el Derecho penal no porque “causan” un resultado, sino porque se ejecutan para alcanzar una meta previamente prevista por el hombre, con arreglo a una “finalidad” (de ahí la denominación de esta teoría).

Las más importantes consecuencias que Welzel dedujo de su metodología fueron la tesis sobre la acción finalista y la concepción de la culpabilidad.

d) La dirección neosociológica del Derecho penal: La Nueva Defensa Social.

La historia de las ideas acerca de la “defensa social” en la esfera del Derecho penal, se remontan al positivismo filosófico de Comte y su acuñamiento específicamente penal, a la obra de Ferri y Garófalo en el último cuarto del siglo XIX.

Los principios sustentados por el sociologismo italiano y la consecuente protección de la sociedad como misión del Derecho penal, el rechazo del principio de la culpabilidad, así como la conversión del Derecho penal en un Derecho de medidas, fueron también puestos de relieve por la Unión  Internacional de Derecho Penal, fundada en 1888 por von Liszt, Prins y van Hamel.

En 1945 Gramática fundó en Génova el Centro Internacional de Estudios de Defensa Social. Poco después, en 1947, se aprobó el primer Programa Mínimo del Centro, cuya finalidad consistía en explicar sus principios y objetivos de estudio. En ese año tuvo lugar, en la ciudad de San Remo, el I Congreso Internacional de Defensa Social y en 1949 el II.

En 1954 se inició un giro importante en la proyección teórica de la “Nueva Defensa Social”. De una parte, apareció el libro Nueva Defensa Social. Un movimiento de política criminal humanista del francés Marc Ancel; y, de otra, el Consejo de Dirección de la Sociedad Internacional de Defensa Social adoptó un nuevo programa Mínimo, preparado por Ancel y el suizo Strahl.

La Nueva Defensa Social no constituye un movimiento unitario, sino una corriente político-criminal que tolera varios caminos para alcanzar objetivos más o menos comunes. No se trata de una nueva “escuela”, sino que, por el contrario, acepta corrientes como intentos de nuevos planteamientos dirigidos a posteriores elaboraciones.

Dentro de esta dirección se advierten dos tendencias: una radical (representada por Gramática) y otra moderada (representada por Marc Ancel). Hasta 1954 el predominio de Gramática dentro del movimiento fue absoluto; sin embargo, a partir de ese año se inició un cambio paulatino hacia el reconocimiento de las ideas sustentadas por Ancel, hasta que en 1966 los criterios de éste triunfaron de modo definitivo.

La Nueva Defensa Social, no obstante sus diferencias internas, ha alcanzado algunos puntos de coincidencia: la aceptación del principio de desjuridización como base del enfoque de la realidad criminológica; la necesidad de la investigación empírica para hallar soluciones penales válidas a realidades como son el delito y la sanción; la definición de sus objetivos como movimiento de política criminal; y la aspiración a conservar sus concepciones dentro del campo de la ciencia penal.

 

 

LA ACCIÓN COMO CONCEPTO Y SU EVOLUCIÓN DOGMÁTICA

El concepto de acción ha experimentado una evolución en buena parte paralela a la experimentada por la propia teoría del delito.

– LA CONCEPCIÓN CAUSAL DE LA ACCIÓN SURGIÓ A FINALES DEL SIGLO XIX Y FUE LA POSICIÓN PREDOMINANTE EN LA DOCTRINA HASTA BIEN ENTRADO EL SIGLO XX

Este concepto causal-naturalista constituyó el pilar fundamental sobre el que se elaboraron autores como Von Liszt el esquema clásico del delito. En dicho esquema la acción era concebida como un movimiento corporal provocado por un impulso de la voluntad que causa una modificación del mundo exterior. El elemento fundamental de tal definición era la “causalidad”, dado que el “impulso de la voluntad” sólo interesaba como causa del movimiento corporal, siendo indiferente cuál fuera el contenido de dicha voluntad y si se dirigía o no a realizar el hecho. Para el concepto causal de acción es irrelevante, por ejemplo, si el movimiento corporal va dirigido a matar a una persona, o a espantar una abeja; lo único trascendente es si ha o no causado una modificación del mundo exterior.

Este concepto encontraba importantes escollos a la hora de explicar la omisión, en la medida en que un “no hacer” no es de ningún modo un movimiento corporal, y por lo tanto no puede provocar (causar) ninguna modificación del mundo exterior.

– CON EL NEOKANTISMO SE HACE YA EVIDENTE QUE EN DERECHO PENAL NO ES SUFICIENTE “OBSERVAR Y DESCRIBIR LOS HECHOS” COMO SI SE TRATARA DE FENÓMENOS NATURALES, SINO QUE ES NECESARIO ADEMÁS “COMPRENDER Y VALORAR EL SENTIDO DE LOS HECHOS”, ESPECIALMENTE SI SE TRATA DE HECHOS HUMANOS

Es en este momento cuando se abandona el término “acción” y empieza a hablarse del primer elemento de la teoría del delito como “conducta humana” (Mezger), lo que permite incluir en el concepto también las omisiones. No obstante, esta concepción neoclásica seguía siendo causal, en la medida en que sigue poniendo el acento en la causación de un resultado: la conducta que lo provoca ha de estar guiada por la voluntad, pero el contenido de dicha voluntad es a estos efectos irrelevante, y sólo es analizada a propósito de la culpabilidad.

– OTRO CAMBIO METODOLÓGICO (LA APLICACIÓN DEL MÉTODO FENOMENOLÓGICO Y ONTOLÓGICO AL DERECHO PENAL) PROVOCÓ EL SURGIMIENTO DEL FINALISMO, DE LA MANO DE LA CONCEPCIÓN FINAL DE ACCIÓN

Welzel puso de manifiesto que lo que caracteriza a la conducta humana frente a las fuerzas de la naturaleza o las acciones de otros animales no es lo que causa, sino la finalidad que la guía (esto es, al dirigirse a una meta previamente seleccionada). A diferencia de otros procesos naturales, que también son causales pero “actúan” de modo ciego, la acción humana es “vidente”, pues persigue un objetivo.

La finalidad por tanto es tan esencial en el concepto de acción como el de la causalidad, y por ello sería absurdo relegar el análisis del contenido de esa finalidad (o voluntad) a la culpabilidad, pues así se vaciaría de contenido a la propia acción. La consecuencia fundamental de este enfoque es, como se sabe, el adelante del análisis del dolo y la imprudencia a un momento anterior al de la culpabilidad: si el delito es una acción típica y antijurídica, la antijuricidad debe recaer no sólo sobre el resultado sino también sobre la propia (finalidad) de la acción, de modo que ya en esta sede debe diferenciarse entre acciones dolosas e imprudentes. De este modo Welzel cambió completamente los pilares básicos del causalismo, caracterizado por la diferenciación entre antijuricidad y culpabilidad como referidas, respectivamente, a las partes objetiva y subjetiva del hecho. Por ello puede afirmarse que el debate entre el concepto causalista y finalista de acción es en gran medida un debate sobre cuál es el papel del desvalor de acción y el desvalor de resultado en el concepto de delito.

Con todo, lo cierto es que el concepto final de acción en su formulación más estricta presentaba ciertos problemas a la hora de explicar de forma satisfactoria una de las formas de conducta humana relevantes para el Derecho penal más comunes: los comportamientos imprudentes, dado que en éstos la finalidad aparece completamente desconectada del resultado causado (la finalidad del sujeto que actúa con culpa de ningún modo va dirigida a la producción del hecho típico).

– UN PASO MÁS EN LA EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DEL ELEMENTO ACCIÓN VINO DE LA MANO DE JESCHECK, EL CUAL TRATA DE SUPERAR LOS PROBLEMAS QUE SUSCITA TANTO EL CAUSALISMO COMO EL FINALISMO CON SU CONCEPCIÓN SOCIAL DE LA ACCIÓN, QUE MÁS BIEN CONSTITUYE UN COMPLEMENTE DE LA TEORÍA FINALISTA

De acuerdo con la teoría social, es acción “todo comportamiento humano socialmente relevante”, y poseen dicha relevancia tanto las conductas verdaderamente finales (dolosas) como aquellas otras que se aparten de la finalidad socialmente esperada: en la imprudencia, porque el hecho causado podría haberse evitado mediante la conducción final del proceso; en la omisión, porque un comportamiento activo podría igualmente haber evitado el resultado. En definitiva, en la acción dolosa se desvalora por lo que se ha hecho, mientras que en la acción imprudente y en la omisión se desvalora por lo que se debería haber hecho.

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PENAL

El Ordenamiento Jurídico Penal, Constituye un conjunto de normas jurídicas de carácter sustantivas y adjetivas, por las cuales el Estado, en ejercicio del poder sancionador o coercitivo, que le es dado por ejercicio de lo dispuesto en la Constitución de la República y la ley, busca garantizar la paz y la armonía social al establecer:

a)Los delitos y Las penas;

b)Las faltas y Las sanciones;

c)Las medidas de seguridad; 

d)Los procedimientos; y

e)El régimen penitenciario

El objeto o finalidad del Derecho Penal en sí mismo, busca el estudio profundo y sistemático de las normas de conducta social, las razones que motivan su infracción, las diversas modalidades en su comisión y las penas, sanciones o medidas aplicables en cada caso.

 El Ordenamiento Jurídico Penal, se agrupa en tres grandes áreas:

Contiene las normas de carácter sustantivo que determinan los delitos y las penas, las faltas y sanciones, así como las medidas de seguridad, lo que constituye el Derecho Penal Sustantivo;

De igual forma, configura los procedimientos necesarios que estructuran o rigen la investigación del hecho criminal y su juzgamiento hasta alcanzar la definitiva condena o imposición de la sanción o la medida de seguridad, y es cuando nos referimos al derecho procesal penal  o derecho penal adjetivo;

De igual forma, es rama del ordenamiento jurídico penal, el conjunto de normas y reglas que abarcan el cumplimiento de la pena, las medidas alternativas, los beneficios penitenciarios y el cumplimiento de las medidas de seguridad, lo cual se conoce como Derecho Penitenciario.

El Ordenamiento Jurídico Penal se nutre a sí mismo de todas las disciplinas del conocimiento, estando asociado íntimamente con la criminología y la criminalística con la finalidad de buscar respuestas a la necesidad de establecer la conducta humana que se subsume en el tipo penal y así reconstruir los acontecimiento pasados para encontrar en el hecho criminal los responsables e imponerle, en aplicación del derecho, la justa pena, sanción o medida de seguridad.

CONCEPTO DE ORDENAMIENTO JURÍDICO PENAL

El Ordenamiento Jurídico Penal en sentido objetivo, es el conjunto de normas jurídicas, mediante las cuales el Estado prohíbe determinados comportamientos, dictando delitos y penas, así como las faltas sus sanciones y las medidas de seguridad.

Para Von Liszt, el derecho penal es el “conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian al crimen como hecho y a la pena como legítima consecuencia”. En sentido subjetivo, busca dictar las normas y exigir su aplicación mediante la coacción a la imposición de una pena.

Para Bramont-Arias Torres, “El Derecho Penal es un medio de control social que se caracteriza por imponer sanciones -penas o medidas de seguridad- cuando, se han cometido acciones graves que atenten contra los bienes jurídicos de mayor valor de la sociedad”. Es así como, una vez que se ha verificado la responsabilidad mediante las premisas establecidas en el proceso, el derecho penal establece la pena, sanción o medida que deberá ser impuesta.

Para Fontán Balestra El Derecho Penal es la “Rama del ordenamiento jurídico que contiene las normas impuestas bajo amenaza de sanción”. De esta manera, la pena, sanción o medida de seguridad, es la consecuencia directa impuesta por el Estado, determinada en el juicio oral y público, cuando se verifican los supuestos de responsabilidad penal demarcados en el ilícito penal.

Luís Jiménez de Asúa, señala que el derecho penal es el “Conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infracción de la norma una pena finalista o una medida aseguradora.” 

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL

El Derecho Penal, es de carácter normativo, público, contingente, valorativo, finalista, garantizador, cultural, punitivo, coercitivo, fragmentario, subsidiario, de mínima intervención por parte del Estado, personalísimo e igualitario, que tiene la norma y el bien jurídico como polos de sus ejes programáticos establecidos en la Constitución de la República y cuya naturaleza es eminentemente sancionatoria. 

Normativo: El Derecho Penal comprende un conjunto sistemático de normas de carácter punitivo, lo que no está normado no está comprendido dentro del rango del Derecho Penal, es así como la prohibición de la conducta y su consecuencia o penalidad está contenida en la norma jurídica de carácter penal. El carácter normativo del Derecho Penal pretende conocer el entorno en que se producen las normas, las razones por las cuales se verifican su existencia, así como distinguir los casos en que los supuestos de su existencia o excepción no se verifican en el orden social. En consecuencia, el carácter normativo del Derecho Penal revisa los conceptos de derecho, sistemas jurídicos penal, norma, aplicación y eficacia, entre otros, en virtud de su estrecha relación con los conflictos normativos que se presentan en la aplicación y existencia del derecho penal.

El carácter normativo del Derecho Penal pretende determinar el significado de los conceptos que integran de sistema jurídico penal. De tal forma que los elementos más relevantes de cada uno de estos conceptos aporten las características para la identificación y comprensión del concepto del sistema normativo que integra el campo jurídico penal. 

Público: el carácter protector del ordenamiento jurídico penal, atañen a toda la colectividad, es por ello que tutela los intereses de carácter general en resguardo del interés colectivo y difusos.

De igual forma, el Derecho Penal es de carácter público, porque a tenor de lo expresamente dispuesto en la Constitución de la República, respecto a lo que es considerado reserva legal, sólo el Estado tiene la capacidad para crear normas que definan delitos y que impongan sanciones en atención al principio de legalidad penal, “nullum crimen, nulla poena sine lege”. 

Contingente: porque el Derecho Penal pretende regular las relaciones humanas en un determinado marco social, espacial y temporal, a efectos de su efectiva aplicación práctica, esto quiere decir, que el Derecho Penal debe observar la realidad y ajustarse a ella, la sociedad va cambiando en el tiempo, de igual forma cambia la necesidad de regular conductas que pudieran considerarse indeseables en un determinado contexto de espacio-tiempo.

Valorativo: El Derecho Penal, determina las clases y naturaleza de la acción humana que es considerado el hecho criminal, para así establecer la sanción, por todo ello entiende que el centro valorativo de su acción lo encuentra en la conducta humana, que es calificada bajo la perspectiva dogmática que fija la norma penal, estableciendo parámetros valorativos con la finalidad de determinar las formas y grado de participación, responsabilidad y sanción.

Finalista o de Última Ratio: La acción del Derecho Penal se debe circunscribir a la menor inferencia posible o mínima intervención. El Derecho Penal se considera un instrumento social al cual debe recurrirse cuando previamente, se han agotado todas las instancias de control, tanto formal como material. En sí mismo, el fin del Derecho Penal no es sancionatorio, busca esencialmente prevenir la ilicitud y garantizar la paz, la armonía y el respeto dentro del orden social que determina el Estado de Derecho.

Se confunde con el derecho de castigar del Estado o “Ius Puniendi”, de ahí que la sanción impuesta por el Derecho Penal no solo puede ser corporal o expiatoria, pueda también ser de orden retributiva o de rectificación. Persigue como fin, la convivencia social, protege el derecho e intereses de los individuos crea el ambiente para que exista dentro del Estado la conciencia colectiva que determina la seguridad jurídica.

El Derecho Penal, constituye el máximo y último recurso que una sociedad puede aplicar a los miembros que se apartan de la conducta que espera la norma, se distancia en el ámbito y extensión de la aplicación del derecho disciplinario que las sociedades aplican a los miembros que la integran, por ejemplo: un cuerpo de policía, de bomberos, la milicia entre otros. 

Garantizador: el Derecho Penal pretende asegurar los bienes jurídicos que establece el orden universal, constitucional y legal, busca el adecuado equilibrio social que constituye el desenvolvimiento social determinando el ámbito de libertad individual y colectiva, dentro del respeto a la ley en el entendimiento de los conceptos de justicia. 

Cultural: el Derecho Penal es un producto de cada sociedad, que de acuerdo al principio de autonomía, cuentan con la prerrogativa de estructurar sus propias normas dentro de la aspiración de orden social. Con la idea de garantizar el respeto, la equidad y la justicia, el Derecho Penal concibe normas de conductas que en algunos casos criminaliza la acción moral de la sociedad, es por ello que cada sociedad en particular, en base a parámetros culturales, determina las conductas que en ese entorno son consideradas criminales. Lo cultural se inserta en la ciencia del saber humano, en su historia y en las formas y usos sociales en particular que determina el Derecho Penal. 

Punitivo: determina cuales conductas se consideran criminales y en consecuencia establece sanciones. El hecho penal, encierra la conducta que concibe la norma penal como injusta y en consecuencia como punible en un espacio y tiempo determinado.

Coercitivo: el Derecho Penal impone una obligación de observar determinado comportamiento o de abstenerse, bajo la presión o coacción a la imposición de una pena o sanción.

Fragmentario: el Derecho Penal no puede llegar a brindar protección a la totalidad de bienes jurídicos ni a protegerlos de todo tipo de agresión lesiva. La fragmentariedad busca encontrar el margen mínimo de la injerencia penal en el comportamiento humano que es considerado lesivo por cuanto atenta contra la sociedad: las faltas contra la moral, los ilícitos administrativos, disciplinarios, civiles, laborales, entre otros. Esto significa que el Derecho Penal no ha de sancionar todas las conductas lesivas de los bienes que protege, es decir, sólo sanciona las modalidades de ataque más peligrosas para ellos. Así, no todos los ataques a la propiedad constituyen delito, sino sólo ciertas modalidades especialmente peligrosas, el otro espectro de daño será materia del marco tutelar del Derecho Civil. Es por ello que, la intervención punitiva estatal no se realiza frente a toda situación, únicamente a hechos que la ley penal ha determinado específicamente dentro del carácter fragmentario, por lo que la pena constituye un instrumento subsidiario, que determina la consecuencia o castigo necesario.

Este principio pretende establecer, sólo aquellos bienes jurídicos, importantes, necesarios e indispensables para la viabilidad de la protección penal que garantice las interrelaciones y la cohesión del sistema social y político del Estado.

Mediante este principio, se pretende fijar que el Derecho Penal no es un mecanismo de control omnicomprensivo, ya que a través de él sólo se protegen aquellos bienes jurídicos valiosos, criminalmente definidos, cuya lesión o puesta en peligro, vía comportamientos dolosos y excepcionalmente culposos, configura un alto grado de reproche social, que es lo que propiamente da el sustento a la injerencia penal, determinando una racional limitación al jus punendi del Estado. 

Subsidiario: Este principio establece que sólo en defecto y ante la inexistencia de solución al conflicto social, en otras vías como: la civil, administrativa, laboral, de familia, entre otros, se legitima la configuración, invocación o aplicación del tipo penal.

La subsidiaridad se deriva del principio fragmentario del Derecho Penal, señala que la norma penal posee naturaleza subsidiaria. Este principio, parte de reconocer la existencia y prioridad de otras vías distintas a la penal para la solución de conflictos de relevancia jurídica, bajo el presupuesto de que la vía penal sólo debe emplearse como el último recurso al comprobar que concurren los elementos de necesidad que están configurados en la norma penal, singularizada en razón al principio de mínima regulación.

Mínima Intervención o Última Ratio: Este principio expresa que sólo cuando sea absolutamente necesaria el establecimiento de una norma de carácter penal debe producirse la intervención estatal. Lo que no le haga daño a nadie, no puede ser castigado por la ley. En todo delito debe haber un bien jurídico lesionado, exige que las consecuencias y repercusiones del hecho sean socialmente relevantes, para que sea necesario el establecimiento de la regulación penal que justifica la protección social. El Derecho Penal debe cumplir el fin de reducción de la violencia social, ha de asumir también, en su configuración moderna, el fin de reducir la propia violencia punitiva del Estado. Esta reducción tiene lugar por dos maneras: sobre la base del principio utilitarista de la intervención mínima y sobre la base de los principios constitucionales que establecen las garantías individuales y colectivas. 

Personalísimo: La responsabilidad penal es personal; la pena y las medidas de seguridad sólo pueden imponerse a quien haya incurrido personalmente en la comisión de un delito, lo cual crea responsabilidad personal al sujeto activo, el único sujeto activo de delito es la apersona humana que lo cometió.

En materia penal, conceptos como la representación o transmisibilidad no existen, ante la comisión de un hecho criminal sólo responde quien haya cometido el delito, así mismo la pena impuesta al delincuente no trasciende a ninguna otra persona. Al morir, la pena se extingue junto con la responsabilidad penal. 

Igualitario: el Derecho Penal debe ser aplicable igualitariamente a todos los individuos que integran la sociedad, sin distinción de raza, sexo, creencias políticas o convicción religiosa entre otros. 

IMPUTACIÓN OBJETIVA Y DOGMÁTICA PENAL. Planteamiento: normativo sumó moderado (Roxin) y normativas mas radical (Jakobs)

Desde hace mas de treinta años se ha ido imponiendo en forma creciente un enfoque normatividad de las cuestiones jurídicos penales. Se ha ventilado a través de dos grandes autores que han contribuido a esta evolución Roxin y Jakobs; ambos con dos corrientes distintas y dos formas de ver el concepto normativo ontológico característico de la teoría del finalísimo que propone Welzel. Dicho de otro modo , Roxin publica en un trabajo donde ataca el concepto final de la acción por basarse en una óptica inadecuada a las necesidades del derecho y al carácter normativo de los elementos del concepto del delito. Roxin se presenta de esta forma como defensor del punto de vista normatividad enfrentado al ontológismo de Welzel. Por su parte, Jakobs viente años mas tarde, presenta también su concepción del Derecho penal como frontalmente contrapuesta a la de su maestro Welzel, como una concepción normatividad diametralmente opuesta al ontológismo finalista.

Sin embargo , el normativismo de Jakobs es mucho mas radical que el de Roxin; debido que este admite que dicho normativismo encuentra un limite en la realidad empírica , la cual tendría sus propias exigencias y condicionaría las construcción jurídicas y las soluciones a que deben conducir. Por otra parte, postula una dogmática del Derecho Penal abierta a principios político – criminales desde los que interpretar las normas jurídicos-positivas.

Jakobs, en cambio, siguiendo un Poco la tesis de Luhmann, contempla el Derecho como un sistema normativo cerrado, autorreferente, y limita la dogmatica jurídico-penal al análisis normativo funcional del Derecho positivo, con exclusión de consideraciones empíricas no normativas y de valoraciones externas al sistema jurídico positivo.

Dicho de otro modo, este planteamiento normativismo radical no es científicamente necesario y priva de limites al poder punitivo del Estado, debido a que las consideraciones normativismo que ha de tener el Derecho Penal debe servir a intereses reales que satisfagan en limites necesarios a una sociedad , y no ser actos meramente simbólicos normativos de los seres que la componen.

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