SALA CONSTITUCIONAL SENTENCIA N°128 DE FECHA 16 DE MARZO DE 2023.

(…)

En razón de lo antes expuesto, esta Sala pasa a decidir el mérito del presente asunto, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.- Síntesis del thema decidendum (tema a decidir)

La disposición legal objeto de la referida solicitud de nulidad, prevista en el artículo 565 del Código Orgánico de Justicia Militar, único aparte, dispone lo siguiente:

“Artículo 565. [Omissis]

La misma pena se aplicará a todo militar que cometa actos sexuales contra natura.” –Resaltado añadido-

En síntesis, según el solicitante de la nulidad, ciudadano Alfredo Ruiz, actuando en su condición de Defensor del Pueblo:

“…La utilización de términos pocos definidos para señalar delitos como el que está establecido en el aparte in fine del artículo antes citado, denominado en general como delitos o actos sexuales “contra natura”, genera una gran incertidumbre y ambigüedad en su aplicación y va en contra de su propia eficacia, en razón que en general prácticamente cualquier acto sexual que no tenga como fin exclusivo la reproducción humana (un beso, una caricia) podría considerarse un delito como el contemplado en la norma.

(…)

Así las cosas, esta Institución Nacional de Derechos Humanos, indagó igualmente a fin de tener la certeza de la no aplicación del aparte in fine del mencionado artículo 565 y de esta manera conocer si éste ha sido aplicado o usado recientemente, y de acuerdo a la información de los tribunales militares  se pudo conocer que en la práctica no se considera el supuesto contemplado en la norma un delitos de naturaleza militar.

De allí que, en comunicación recibida en diciembre de 2022, por parte del Presidente del Circuito Judicial Penal Militar, este informó que desde el año 2000 y en toda la historia del Circuito judicial, no existen casos de aplicación de este artículo; el mencionado Circuito fue creado en el año 2004, es decir, que desde el año 2000 hasta enero de 2023, no consta en las estadísticas de casos, ni en los registros de los diferentes Tribunales Militares a nivel nacional, ninguna causa en la cual se haya aplicado este tipo penal en concreto, ni se ha evidenciado en los últimos 23 años, decisiones absolutorias, condenatorias o sobreseimientos relacionados con el mencionado tipo penal establecido en el aparte in fine del artículo 565 del Código Orgánico de Justicia Militar vigente…”.

2.-  Artículo 565 del Código Orgánico de Justicia Militar

2.1.- Antecedentes

El precepto o tipo penal objeto de la presente solicitud de nulidad se estableció en el Código   de   Justicia   Militar  y  Naval de 1933, se mantuvo en el Código de Justicia Militar de 1998 y sigue estando, en términos idénticos, en el Código Orgánico de Justicia Militar de 2021 (COJM), el cual sólo modificó puntualmente ese instrumento legal.

Al respecto, se observa que la aludida norma ha venido estando ubicada en el Libro Segundo, TITULO II (De la Responsabilidad Penal y de las Penas),  CAPÍTULO VI (De la Cobardía y otros Delitos contra el Decoro Militar), de los referidos códigos.

Con relación a ello, es pertinente señalar, ante todo, la transcendencia constitucional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y la importancia del decoro y los intereses jurídicos que busca preservar ese bien jurídico, los cuales se vinculan a los valores dignidad, honor, respeto, circunspección, compostura y mesura, entre otros, sin que ello obste el necesario examen constitucional de la concreta tipificación legal, sobre todo, porque la misma es, en esencia, previa al Texto Fundamental, además del resto de los alegatos realizados por el accionante.

2.2.- Principio normativo conservacionista

Como se sabe, la regla en este contexto de la hermenéutica jurídica y aplicación de la ley está orientada por los principios de buena fe, presunción de legitimidad de los actos particulares y oficiales, presunción de constitucionalidad o favor constitucione, principio normativo conservacionista, constitucionalidad de las leyes, conservación o estabilidad de la legislación, interpretación restrictiva, interpretación orientada o conforme a la Constitución, sin que ello menoscabe la potestad que tiene esta Sala de anular la o las disposiciones y normas que no sean pasibles de ser interpretadas conforme a la Constitución y que, en fin, se consideren irremediablemente inconstitucionales.

Sobre la interpretación restrictiva, esta Sala Constitucional, en sentencia Nº 3096, del 5 de noviembre de 2003, declaró lo siguiente:

“…5.4. Se presume que los recurrentes ignoran, igualmente, un principio cardinal, en materia constitucional-penal, cual es el de la legalidad de los delitos y de las penas que establece el artículo 49.6 de la Constitución y que desarrolla el artículo 1 del Código Penal; asimismo, instrumentos internacionales que la República ha suscrito y ratificado, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 11), el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (artículo 9), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo XXV) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 9). Por lo demás, como las normas penales son, por regla general, de interpretación restrictiva, debe concluirse que las únicas penas que pueden ser aplicadas a los agentes de ilícitos penales sean las que la ley defina y luego impute, expresamente y para cada tipo legal en particular. En consecuencia, hay una absoluta interdicción a que se puedan crear penas, extra legem, como pretenden los recurrentes, para el caso de la condenación al pago de las costas procesales, que recaiga en sujetos procesales distintos al reo. Y, respecto de éste, la supuesta necesidad de interpretación que alegaron los solicitantes resulta tanto más impertinente y fútil, si se tiene en consideración que la ley contiene una norma expresa (artículo 34 del Código Penal) que describe, como pena accesoria, a la condenación al pago de las costas procesales;

5.5. Las precedentes consideraciones sirven de soporte a esta Sala para instar a todos los miembros del sistema de justicia a la prevención de errores como los que han sido analizados en el presente fallo, los cuales son potencialmente perjudiciales a la concepción de un sistema de administración de justicia –en particular, de la jurisdicción penal- que se concierte con el Estado social de Derecho y Justicia que proclama la vigente Constitución.”

A su vez, con relación a los axiomas normativo conservacionista, favor constitucione, constitucionalidad de las leyes y a la interpretación orientada por la Constitución, esta Sala, en sentencia 2855 del 20 de noviembre de 2002, afirmó lo siguiente:

“…Rige, en relación con las actuaciones de los órganos que ejercen el Poder Público, el principio normativo conservacionista, conforme al cual debe presumirse la constitucionalidad de los actos que aquellos emitan. De tal manera, que los actos públicos se presumen legítimos en tanto y en cuanto, mediante una interpretación razonable de la Constitución, puedan ser armonizados con ésta (Cfr. Linares Quintana, Ob. cit. Pág. 583). Por ello, es imperativo establecer prima facie la correspondencia de los instrumentos normativos, que dictó el Legislador con la Constitución, y, desde la existencia de una ‘duda razonable’, proceder al cuestionamiento de su conformidad con ésta.

Puede ocurrir, sin embargo, que el texto de una determinada disposición normativa se halle, en efecto, conforme a la Constitución, pero sólo en tanto se le interprete de una determinada manera. Es lo que se alude como el principio hermenéutico favor constitucione, conforme al cual, cuando surjan dudas acerca de la incompatibilidad de un dispositivo legal con la Constitución o se intuya la existencia de un conflicto normativo, el operador jurídico debe proceder a la interpretación de aquél en el sentido que se adecue al texto constitucional, logrando la armonía del sistema a través de su labor exegética sin permitir su nulidad; no se trata de erigirse en ‘legislador negativo’, lo importante es asumir una interpretación de acuerdo con los principios y valores que la Constitución expresa.

El principio de la constitucionalidad de las leyes, que no sólo se limita  a la afirmación formal de que la Ley se tendrá por válida hasta cuando sea declarada inconstitucional, implica además: la confianza otorgada al legislativo en la observancia y en la interpretación correcta de los principios constitucionales; la seguridad de que la ley no será declarada inconstitucional sino cuando exista insalvable contradicción con la Constitución; y siempre que existiendo la posibilidad de que la amplitud para interpretar la ley se preste a una inconstitucional, hay que presumir que sea ‘razonablemente posible’ que el Legislador ha sobreentendido que la interpretación correcta será aquella que permita a la misma mantenerse dentro de los límites constitucionales (García de Enterría, La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional, Editorial Civitas, Pág. 96).

Naturalmente, el esfuerzo interpretativo encuentra su justificación en la necesidad de armonizar el texto legal con la Constitución; de manera que, entre diversas posibilidades interpretativas, debe elegirse aquella interpretación acorde con el máximo texto normativo, que no devenga en infracción del orden constitucional o cuya interpretación ofrezca dudas razonables; en tal sentido, aparece con ‘carácter preceptivo’ (ídem) la interpretación conforme con la Constitución. Sólo si tal labor es imposible debe expulsarse del ordenamiento jurídico la disposición legislativa, ‘el juez que efectúa el examen tiene el deber de buscar en vía interpretativa una concordancia de dicha Ley con la Constitución’ (ibídem). El empleo de esta técnica permite, entonces, evitar la declaración de nulidad e incompatibilidad. Implica el rechazo de una interpretación inconstitucional de la norma y la reducción de la misma a una lectura que sea conforme con la Constitución. De tal manera, se pone de manifiesto una presunción de que la norma es constitucional y refleja el respeto al legislador democrático en el Estado constitucional (Aja Eliseo, Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual. Editorial Ariel, S.A.).

Desde luego que no debe sacrificarse el mantenimiento del orden jurídico por la vigencia de una disposición normativa. He allí la importancia de los tribunales constitucionales, como máximos y supremos intérpretes de la Constitución, los cuales deben, en ejercicio de la función asignada, y luego del análisis exhaustivo que exige la confrontación de la norma con el Texto Constitucional, expulsar del ordenamiento jurídico la norma que no superó tal verificación. Sin embargo, en su labor de defensa de la Constitución deben, de ser posible, procurar su mantenimiento, cuando permita su sometimiento a un método de interpretación favorable, que respete la vigencia de la norma jurídica permaneciendo incólume su contenido, invocando para ello ‘(…) razones políticas, de conveniencia y de oportunidad, valorando la presunción de constitucionalidad de las leyes sancionadas por los Parlamentos, órganos democráticos y legítimos por excelencia, desde los mismos inicios de su funcionamiento, comenzar a emanar un tipo de sentencias denominadas interpretativas’ (José Peña Solís en ‘Interpretación conforme a la Constitución’, ponencia presentada en el Curso de Capacitación sobre Razonamiento Judicial y Argumentación Jurídica, publicado en la Serie Eventos No. 3 del Tribunal Supremo de Justicia).

El surgimiento de este particular tipo de sentencias contentivas de interpretaciones ‘conforme a la Constitución’ o ‘sentencias interpretativas’ tiene su origen en aquellos ordenamientos que, igual que el nuestro, sufrieron un cambio en su esquema constitucional, donde la entrada en vigencia de nuevos postulados constitucionales, hicieron que decayeran ciertas concepciones, institutos o interpretaciones que estuvieran conforme con el antiguo régimen. De tal manera que la necesidad de mantener en vigor aquellas leyes preconstitucionales, para no crear un vacío legislativo por la pérdida de vigencia de tales normas por aplicación de la disposición derogatoria de la Constitución, obligaron a la interpretación de las mismas de acuerdo con el nuevo texto fundamental.

En estas sentencias interpretativas, que condicionan la declaración de legitimidad a la aplicación conforme a un cierto significado que le atribuya el Tribunal Constitucional; se deja bien claro en la sentencia que sería sancionada con nulidad la aplicación del precepto, objeto de la reclamación, si se interpretara de modo diverso al efectuado por el Tribunal Constitucional (Canosa Usera, Raúl. Interpretación Constitucional y Fórmula Política. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1988).

Sostuvo el Tribunal Constitucional español, en relación con estas decisiones, lo siguiente:

‘Las llamadas en parte de la doctrina sentencias interpretativas […] son, efectivamente, un medio al que la jurisprudencia constitucional de otros países ha recurrido para no producir lagunas innecesarias en el ordenamiento, evitando, al tiempo, que el mantenimiento del precepto impugnado pueda lesionar el principio básico de la primacía de la Constitución. Es, en manos del Tribunal, un medio lícito, aunque de muy delicado y difícil uso’ (STC 5/81/6).

En atención a esta posibilidad tenemos entonces que [l]a interpretación conforme con la Constitución de toda y cualquier norma del ordenamiento tiene una correlación lógica en la prohibición, que hay de estimar implícita, de cualquier construcción interpretativa o dogmática que concluya en un resultado directa o indirectamente contradictorio con los valores constitucionales’” (García de Enterría).

Por su parte, con relación a la interpretación conforme a la Constitución, esta Sala, en sentencia Nº 379, del 7 de marzo 2007, dispuso lo que sigue:

“…En congruencia con lo expuesto, resulta ilustrativo citar lo expuesto por GARCÍA DE ENTERRÍA, con respecto al principio de interpretación de conformidad a la Constitución, en el entendido que: ‘(…) la supremacía de la Constitución sobre todas las normas y su carácter central en la construcción del ordenamiento en su conjunto, obligan a interpretar éste en cualquier momento de su aplicación en el sentido que resulte de los principios y reglas constitucionales como las específicas referentes a la materia que se trate’, por lo que, estima esta Sala que el previo afianzamiento debe entenderse como requisito indispensable para proceder sólo a la suspensión de la multa, ya que ésta por sí sola, en virtud del principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, puede ser ejecutada por la Administración. (Vid. Carlos Molero Manglano y Belén Villalba Salvador, ‘La Interpretación de las Normas Laborales II’, Revista Española de Derecho del Trabajo, N° 45, Editorial Civitas, pág. 12)…”

Por su parte, en sentencia 1178 del 17 de julio de 2008, esta Sala se refirió al examen de la inconstitucionalidad, sobre la desaplicación en ejercicio del control difuso de la Constitucionalidad y sobre la interpretación conforme a la Constitución:

“… el examen de la inconstitucionalidad de la norma que, en el caso concreto, sea contraria a la Constitución, ha de precisar las razones por las cuales tal dispositivo normativo es, en efecto, adverso a un determinado precepto constitucional; es decir, el ejercicio de la facultad del control difuso de la constitucionalidad comporta el dictamen de una resolución judicial expresa y debidamente motivada, pues no puede haber lugar a la existencia de una modalidad de control difuso ‘tácito’.  Lo anterior fue resaltado por esta Corporación Judicial en el fallo del caso: ‘Frank Wilman Prado Calzadilla’, n.° 565 del 22 de abril de 2005, en el cual se apuntó:

Sin embargo, no señaló, mucho menos se deduce de los argumentos esgrimidos, con cuáles de las normas del debido proceso y de los derechos civiles consagradas en los artículos 49 y 44 Constitucionales colide el artículo desaplicado. Igualmente, tampoco señaló respecto a qué punto del artículo operó la desaplicación que acordó ‘parcialmente’.

Tal omisión, no puede ser entendida como una especie de control difuso «tácito», pues no puede reputarse como sobreentendida la inconstitucionalidad de una norma legal que –en principio- goza de una presunción de legitimidad. Por el contrario, el ejercicio judicial del mecanismo de protección de la Constitución en comentario, debe contener un análisis expreso que justifique la desaplicación para el caso concreto de una norma legal que pretende ser cuestionada.

De igual manera, los jueces, antes de que opten por la desaplicación en el caso concreto de una norma legal que pudiera entrañar alguna colisión con la Norma Normarum, deben procurar la realización de una interpretación ‘orientada a la Constitución’, en uso de la terminología de KLAUS STERN, para quien es procedente que esa modalidad de interpretación la realicen todos los jueces, pero ésta nunca surte efectos erga omnes o vinculantes, efectos que sólo podría producir la ‘interpretación conforme a la Constitución (como) instrumento específico de los Tribunales Constitucionales en el procedimiento de control de normas’ (‘Derecho del Estado de la República Federal Alemana’. Trad. del original en alemán por J. Pérez Royo. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1988. Pp. 297 y ss.).  Únicamente si la contradicción entre las normas en cuestión es insalvable, el juez deberá proceder al ejercicio del control difuso, como sucedería, en los casos que nos reseña el autor que se citó, cuando se trate: i) de una ley de contenido unívoco incompatible con la Constitución; o ii) de una ‘norma que viola la Constitución en cualquier interpretación imaginable’.  Finalmente, esa interpretación de las normas constitucionales no puede realizarse conforme a la errónea máxima de que la ley ordinaria debe subsistir bajo toda circunstancia. Ello, nos dice STERN, ‘supondría una interpretación de la Constitución conforme a la ley’; así mismo, el examen que realiza el juez debe partir de la norma legal con referencia a la Constitución, ya que, en ese caso, ‘no juega ningún papel, si la decisión depende exclusivamente de la aplicación e interpretación de la Constitución”.

Como es conocido, la Constitución, la ley y los demás actos normativos deben ser acatados por el Estado y por el Pueblo. Los jueces están llamados a aplicar, honrando el principio de jerarquía, las normas expresadas por las fuentes formales del Derecho, con consciencia de las fuentes materiales del mismo.

Al respecto, quienes estén llamados a aplicar la ley, especialmente los jueces y magistrados, máximos y últimos garantes de la misma, deben guiarse, ante todo, por los principios fundamentales de supremacía y protección constitucional, legalidad, presunción de constitucionalidad, estabilidad, preservación o conservación de las normas, interpretación orientada por la Constitución o favor constitutione, y, en los supuestos respectivos, ante todo, en la interpretación de tipos punitivos, realizar interpretaciones restrictivas, como mecanismo de interdicción de la analogía in malam partem y, en fin, de la arbitrariedad.

En caso de incompatibilidad entre la Constitución y una ley u otra norma jurídica, se deberán aplicar las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente. Ante esa incompatibilidad, en el caso concreto, los juzgados podrán desaplicar una norma legal, en ejercicio del denominado control difuso de la constitucionalidad.

Más allá, corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como máxima garante de la jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público, dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella (art. 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

Como ya se adelantó, prácticamente cualquier disposición pudiera ser objeto de valoraciones ajenas al sentido y alcance que se desprende del tenor literal, no obstante, los actos normativos deben ser interpretados atendiendo, ante todo, a criterios objetivos y al sentido literal posible, así como también, respectivamente, considerado los elementos inherentes a las definiciones que realice el legislador en la propia ley, a la sistematicidad del ordenamiento jurídico, a los antecedentes de las fuentes del derecho, a la finalidad de la disposición y del orden jurídico que la contiene, a la orientación constitucional, entre otros.

Esas últimas actividades intelectuales y científico-jurídicas son indispensable para desentrañar el verdadero sentido y alcance de la disposición objeto de interpretación, por ende, imprescindibles para valorar la constitucionalidad o no del objeto de la interpretación y, por ende, para determinar su aplicación o desaplicación en el caso concreto, o, incluso, para que esta Sala la anule parcial o totalmente, cuando estime que, en algún caso en particular, el tenor literal posible de la disposición sometida a valoración y, por en ende, ella misma, viola principios y normas constitucionales.

2.3.- Análisis jurídico de la disposición objeto de la presente solicitud de nulidad

La norma prevista en el aparte in fine del artículo 565 del Código Orgánico de Justicia Militar,  se refiere al “…militar que cometa actos sexuales contra natura”.

Al examinar ese precepto, cuya comprensión sistémica es necesaria para abordar la norma objeto de la presente solicitud, se observa que el mismo utiliza una expresión “actos sexuales contra natura”, propia de la época y de la concepción social y jurídica en que fue redactado (1933), la cual no se corresponde con la legislación de los últimos lustros, que ha sido receptora de transformaciones lingüísticas y conceptuales sobre la materia, así como de mutaciones en el contenido y alcance de valores, principios, derechos y garantías fundamentales vinculadas (progresividad).

Al respecto, se observa que la disposición legal impugnada, que se mantiene básicamente igual en los códigos militares de 1933, 1938 y 1998, así como en el de 2021, cuya reforma fue puntual y no recayó sobre esa parte del articulado de ese cardinal instrumento legal (uno de varios elementos que lo demuestra es que el tipo penal alude a las “Fuerzas Armadas” aun cuando el término constitucional actual correcto es Fuerza Armada, en singular). En razón de ello, es evidente que la disposición objeto de impugnación sigue siendo, en esencia, preconstitucional, incluso respecto de constituciones previas.

Si bien gran parte de la legislación de la República ha sido sustancialmente ampliada y reformada a partir de la entrada en vigor de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es menos cierto que, tal como se ha observado en derecho comparado, los Códigos en general (penal, militar, civil, mercantil y procesal civil, entre otros) son los instrumentos legales que han representado mayor resistencia a los cambios, los cuales son especialmente importantes y perentorios a partir de 1999, pues el orden constitucional cambió sustancialmente la forma de Estado, modificó el orden jerárquico de valores y principios fundamentales y amplió de forma paradigmática el catálogo de intereses jurídicos, axiomas, normas, deberes, derechos y garantías fundamentales, tal como lo advierten diversas leyes que han venido derogando sustancialmente aquellos instrumentos que respondían a las concepciones jurídicas que imperaban en sus épocas de realización y aprobación.

Si bien son públicos y notorios los ingentes y paradigmáticos esfuerzos y logros del Poder Legislativo Nacional, para crear nuevas leyes que desarrollen la Constitución y, en especial, los derechos humanos en todas sus expresiones, incluso leyes que modifican una parte sustancial de varios códigos, no es menos cierto que aun representa un reto la armonización integral de esas normas y transformación integral de esos instrumentos, bajo la expresión legislativa que estime más adecuada el legislador.

El legislador de 1933 quiso exaltar el valor del decoro militar, al igual que sus precedentes, incluyendo esa vez, la sanción a los actos sexuales contra natura, es decir, contrarios al “orden de la naturaleza” (RAE 2023), no obstante, esa expresión, en la actualidad, no se muestra compatible, por ejemplo, con el principio de taxatividad de la ley penal, pues es abierta e indeterminada en demasía, en detrimento de la finalidad inicial, motivadora o persuasiva, de la sanción penal, de la previsibilidad y de la seguridad jurídica, entre otros postulados fundamentales.

En efecto, tal redacción impide distinguir en la actualidad, por ejemplo, en qué consisten tales actos, lo que es particularmente complejo de determinar en el orden socio-jurídico actual, incluso, si se asumiera la posición histórica de estimar como acto sexual contra-natura, el que no esté destinado a la reproducción humana, circunstancia que resulta cuando menos difícil de armonizar con los cambios sociales y con el principio de progresividad en la garantía de los derechos humanos, inclusive, como lo advierte la solicitud de autos, en algunos supuestos, con el axioma de igualdad ante la ley y no discriminación en cuanto a sexo, orientación o circunstancia de tipo sexual, más allá de que tales actos contra natura pudieran ser, por ejemplo, unisubjetivos o plurisubjetivos (sin distinción de sexo).

En efecto, se advierten visos de inconstitucionalidad en la diposición impugnada, pero tampoco se sería preciso afirmar que la norma impugnada está dirigida a realizar discriminaciones fundadas en sexo, pues, como se pudo observar, los actos contra natura, en su concepción tradicional, puede darse en relaciones heterosexuales, cuando el objeto de la misma no sea la reproducción.

En la República Bolivariana de Venezuela no se penaliza a las personas por su sexo, orientación o mera circunstancia sexual, por el contrario, como ha podido apreciarse, esta Sala ha sido especialmente proclive a velar por el estricto respeto a la igualdad y, por ende, por la garantía del derecho a la no discriminación, conforme a los artículos 21 Constitucional, 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y al resto de instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, válidamente suscritos y ratificados por la República. Caso distinto, incluso en el derecho comparado, es la sanción penal frente a violaciones, abusos sexuales o actos sexuales en condiciones de publicidad y de afectar, por ejemplo, intereses de niños, niños o adolescentes, entre otros, frente a los cuales generalmente se estima legítima la intervención penal.

En nuestra historia constitucional el axioma de igualdad ha sido un eje cardinal en la dinámica normativa, porque el Estado venezolano ha velado celosamente por la garantía de ese principio y no se ha caracterizado por dictar leyes discriminadoras, especialmente desde la entrada en vigor de la CRBV, la cual ha reivindicado las causas y los derechos de los sectores con mayor propensión a la vulnerabilidad en la sociedad; lo que incluye, por supuesto, la acción de esta Sala Constitucional, tal como se evidencia, por ejemplo, con la declaratoria de nulidad parcial del ilícito penal de mendicidad –sentencia N° 828 del 25 de junio de 2015-; nulidad del delito de adulterio por dar un trato injustificadamente desigual al hombre respecto de la mujer –cuando esta ultima era sancionada con un rigor desproporcionado respecto del hombre-, sentencia N° 738 del 11 de agosto de 2016; sentencia N° 1187 del 15 de diciembre de 2016, que interpreta el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el sentido de que la jefatura de las familias pueden ejercerlas las familias homoparentales, y los niños, niñas y adolescentes nacidos en estas familias tienen la protección del Estado, al igual que cualquier otro niño que haya nacido dentro de una familia tradicional; sentencia N° 190 del 28 de febrero de 2008, que interpretó el artículo 21 de la Constitución y concluyó que no es posible, dentro del marco constitucional venezolano, la discriminación individual en razón de la orientación sexual de la persona entre otras decisiones similares dictadas por esta Sala. 

Tampoco existe claridad respecto de si tales actos sexuales han de trascender o no a la esfera interna del sujeto, si han de tener alguna repercusión en la vida en sociedad (es decir, si han de trascender o no la esfera privada de las personas) o si han de lesionar o poner en peligro algún bien jurídico tutelado, lo que resulta especialmente importante para la concepción que aprecia el Derecho como instrumento de regulación de comportamientos externos en sociedad, además, de la estimación sustancial de delito, que lo concibe como toda lesión o puesta en peligro suficiente de uno o varios bienes jurídicos.

En fin, el tipo penal impugnado se muestra sustancialmente contrario a postulados constitucionales, tanto formales como materiales, tanto en su configuración como en su interpretación en la actualidad, lo que probablemente determinó que el sistema de justicia penal militar prescindiera de su aplicación.

Evidentemente, la hermenéutica de ese tipo penal no puede ser suficientemente precisa en la actualidad, puesto que las transformaciones y complejizaciones sociales y jurídicas impiden acceder y, sobre todo, aplicar tal disposición, especialmente porque el término contra natura tiene, en ese contexto, una carga sustancialmente extrajurídica (ante todo religiosa y moral), cuya compatibilidad con el orden constitucional actual se muestra jurídicamente imposible, en razón de la necesaria distinción mínima entre Derecho, por una parte, y la Religión, la Moral y otras expresiones extrajurídicas.

Aunado a ello, no se observa ningún otro referente normativo interno, que permita dilucidar de manera suficiente  tal circunstancia del tipo penal, para brindar un nivel mínimo de seguridad jurídica, en lo que a él respecta, razones que probablemente han influido en el desuso en el que está inevitablemente sumido ese tipo penal.

En efecto, esa indeterminación es particularmente amplia, al punto de poder generar dudas en todos los destinatarios de la norma penal, incluyendo operadores del sistema de justicia penal, y, en fin, al extremo de poder infringir varios límites a la potestad punitiva, que se expondrán a continuación, a través de algunos criterios jurisprudenciales que deben orientar la presente actividad jurisdiccional.

Sobre los límites de la potestad punitiva y la función legislativa (ius puniendi), en sentencia Nº 1567, del 04/12/2012, esta Sala afirmó:

“…si bien en la República Bolivariana de Venezuela se asume que el ejercicio del ius punendi -y particularmente en el desarrollo de la actividad legislativa-, debe asegurar las garantías propias del Estado de Derecho, como las vinculadas a los principios de legalidad, irretroactividad de la ley, debido proceso y derecho a la defensa entre otros derechos fundamentales reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico, también se sostiene con igual grado de protección e incidencia, que el legislador penal -y los órganos vinculados con su implementación- debe alcanzar una protección suficiente a los derechos fundamentales y demás bienes constitucionales.

Por ello, es que se afirma acertadamente, que la tipificación del delito y la fijación de la pena es parte de la política o discrecionalidad legislativa, en tanto que a través del procedimiento de formación de leyes, en los cuales según se desprenda de las necesidades de la sociedad, puede identificarse un quehacer histórico en el cual se asumen o descartan distintas concepciones punitivas, que en el marco de la Constitución permitan el desarrollo de diversas tendencias de la política criminal.

Correlativo a los anteriores asertos, es la aceptación de que la facultad de establecer regulaciones punitivas, tales como las causas de exclusión de la responsabilidad penal o respecto a si una pena es suficiente en relación al delito para el cual se contempla, comportan un juicio de valor que normalmente sólo en los casos de manifiesta desproporción o de notoria irracionabilidad (tales como la prohibición de pena de muerte o de cadena perpetua), no escapa al ámbito de competencia de los jueces, por lo que en principio el legislador puede establecer o eliminar figuras delictivas, graduar las penas aplicables, determinar el género o la extensión de éstas, bajo criterios de atenuación o agravación de las conductas penalizadas, todo de conformidad con la valoración, examen y ponderación que se efectúe en torno de los fenómenos sociales y del grado de daño que ciertos comportamiento puedan a causar o llegar a causar en la sociedad…”.

Por su parte, sobre el cauce del ius puniendi en el contexto del nuevo modelo constitucional de Estado, en sentencia No. 656, del 30 de junio de 2000, de la siguiente forma:

“El artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresa que Venezuela es un Estado Social de Derecho y de Justicia. Esto significa, que dentro del derecho positivo actual y en el derecho que se proyecte hacia el futuro, la ley debe adaptarse a la situación que el desarrollo de la sociedad vaya creando, como resultado de las influencias provenientes del Estado o externas a él. Son estas influencias las que van configurando a la sociedad, y que la ley y el contenido de justicia que debe tener quien la aplica, deben ir tomando en cuenta a fin de garantizar a los ciudadanos una calidad integral de vida, signada por el valor dignidad del ser humano. El Estado constituido hacia ese fin, es un Estado Social de Derecho y de Justicia, cuya meta no es primordialmente el engrandecimiento del Estado, sino el de la sociedad que lo conforma, con quien interactúa en la búsqueda de tal fin”.

A su vez, sobre la finalidad del sistema penal en el modelo vigente de Estado, así como sobre algunos de los límites punitivos que impone ese modelo jurídico-político y social, en sentencia  Nº 915, del 20 de mayo de 2005, esta Sala asentó:

“…Entonces, entendiendo que el sistema político y jurídico venezolano parte de un modelo de Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, el Derecho Penal en Venezuela estaría llamado a materializar una misión política de regulación activa de la vida social, que asegure el funcionamiento satisfactorio de ésta, a través de la tutela de los bienes jurídicos de los ciudadanos. Lo anterior acarrea la necesidad de conferir a la pena la función de prevención de los hechos que atenten contra dichos bienes jurídicos, y no basar su cometido en una hipotética necesidad ético-jurídica de no dejar sin respuesta -a saber, sin retribución-, el quebrantamiento del orden jurídico. Pero para que el Estado social no degenere en autoritario, sino que se mantenga como democrático y de Derecho, deberá respetar una serie de límites que garanticen que dicha prevención se ejercerá en beneficio y bajo control de todos los ciudadanos (MIR PUIG, Santiago. El Derecho penal en el Estado social y democrático de derecho. Editorial Ariel Derecho. Barcelona, 1994, p. 44).

Con base en los anteriores planteamientos, se puede afirmar que el fin de la pena –y por ende la función del Derecho Penal- en un modelo de Estado como el que está delineado en el artículo 2 constitucional, tendrá que ser la prevención limitada, tomando en cuenta para ello los fundamentos filosóficos que en aquél convergen.

Sobre este punto, MIR PUIG enseña:

‘En cuanto Derecho penal de un Estado social, deberá legitimarse como sistema de PROTECCIÓN EFECTIVA DE LOS CIUDADANOS, lo que le atribuye la misión de prevención en la medida –y sólo en la medida- de lo necesario para aquella protección. Ello ya constituye un límite de la prevención. Pero en cuanto Derecho penal de un Estado DEMOCRÁTICO DE DERECHO, deberá someter la prevención penal a otra serie de LÍMITES, en parte herederos de la tradición liberal del Estado de Derecho y en parte reforzados por la necesidad de llenar de contenido democrático el Derecho penal.

…Lo dicho basta aquí para poner de manifiesto que nuestro modelo de estado aconseja decidir la alternativa básica de retribución o prevención en favor de una prevención limitada que permita combinar la necesidad de proteger a la sociedad no sólo con las garantías que ofrecía la retribución, sino también con las que ofrecen otros principios limitadores’. (MIR PUIG. Ob. Cit., p. 65)

Pero es el caso que tales límites al poder punitivo del Estado o ius puniendi, se encuentran constituidos básicamente por los siguientes principios: 1) Legalidad (derivado del modelo de Estado de Derecho), 2) Utilidad de la intervención penal; 3) Subsidiariedad y carácter fragmentario del Derecho Penal; 4) Exclusiva protección de bienes jurídicos; 5) Lesividad (dimanando estos cuatro del modelo de Estado social); 6) Humanidad de las penas, 7) Culpabilidad, 8) Proporcionalidad; y 9) Resocialización (derivándose estos últimos del modelo de Estado democrático); arropados todos por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Para ilustrar el contenido de algunos de esos límites al ius puniendi y generar una base jurídica-conceptual que permita formar un criterio sólido sobre la materia a decidir, se estima oportuno hacer referencia a algunos criterios jurisprudenciales expresados en varias decisiones de esta Sala.

Respecto del postulado de subsidiariedad de la intervención penal, esta Sala Constitucional, en sentencia Nº 1676, del 3 de agosto 2007, expresó lo que sigue:

“…Lo anterior no es otra cosa que la aplicación directa, por parte de esta Sala Constitucional, del principio de intervención mínima del Derecho penal y, concretamente, del principio de subsidiariedad, en virtud del cual el Derecho penal ha de ser la ultima ratio, es decir, el último recurso que se debe emplear a falta de otros mecanismos menos lesivos, como son los establecidos en el Derecho civil, en el Derecho mercantil y en el Derecho administrativo.

Debe afirmarse que el principio de intervención mínima se desprende del modelo de Estado social consagrado en el artículo 2 del Texto Constitucional, siendo uno de sus rasgos fundamentales la exigencia de necesidad social de la intervención penal. Así, el Derecho penal deja de ser necesario para resguardar a la sociedad cuando esto último puede alcanzarse mediante otras vías, las cuales tendrán preferencia en la medida en que sean menos lesivas para los derechos individuales. En resumidas cuentas: en un Estado social al servicio de sus ciudadanos, la intervención penal estará legitimada siempre y cuando sea absolutamente necesaria para la protección de aquéllos, y esto se da cuando los mecanismos extra penales no son suficientes para garantizar dicha protección.

El contenido de este principio ha sido desarrollado por MIR PUIG en los siguientes términos:

“Para proteger los intereses sociales el Estado debe agotar los medios menos lesivos que el Derecho penal antes de acudir a éste, que en este sentido debe constituir un arma subsidiaria, una última ratio. Deberá preferirse ante todo la utilización de medios desprovistos del carácter de sanción, como una adecuada Política social. Seguirán a continuación las sanciones no penales: así, civiles (por ejemplo: impugnabilidad y nulidad de negocios jurídicos, repetición por enriquecimiento injusto, reparación de daños y perjuicios) y administrativas (multas, sanciones disciplinarias, privación de concesiones, etc.). Sólo cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente estará legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad” (MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 4ª edición. Editorial Reppertor. Barcelona, 1996, p. 90)…”.

Al respecto, es oportuno indicar que el decoro militar puede y efectivamente se garantiza, ante todo, mediante normas disciplinarias y administrativas en general; sin que ello obste que, ante casos graves, se estime que una determinada conducta encuadra en el encabezamiento del artículo 565 del Código Orgánico de Justicia Militar; siempre que esa conclusión no se fundamente en una interpretación contraria a la dignidad, al derecho a la igualdad ante la ley, a la progresividad en la garantía de los derechos humanos y, en fin, al margen de Constitución, pues seguramente será anulada y generaría las responsabilidades a que hubiere lugar.

Sobre la proscripción del “Derecho Penal del autor” y los principios de responsabilidad por el hecho y culpabilidad, la otrora Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena, asentó lo siguiente en decisión del 14 de octubre de 1997 (ya próximos a las transformaciones socio-jurídicas que se concretaron el año siguiente y que derivaron en la aprobación de la Constitución de 1999), mediante la cual declaró la inconstitucionalidad de la Ley sobre Vagos y Maleantes:

“…Igualmente, autores sostienen que este principio va de la mano con el libre desarrollo de la personalidad, que consiste en:

‘Artículo 52°- A las personas que se encuentren en jurisdicción del Estado y puedan ser consideradas como vagos y maleantes, se le aplicará previo el cumplimiento de las tramitaciones legales, las sanciones establecidas en la Ley Nacional que preveé (sic) este tipo de infracciones’.

De la lectura de dicha norma, se extrae que la misma permite la imposición de sanciones a personas que se consideren como ‘vagos’ o ‘maleantes’. Sobre este particular, debe precisar esta Sala, en primer lugar, que la ley nacional que contempla tales sanciones y a la cual hace referencia el artículo 52 del Código de Policía del Estado Lara, es decir, la ley cuyo contenido es desarrollado por dicho artículo, es la Ley sobre Vagos y Maleantes, reformada por última vez el 18 de julio de 1956, y cuya inconstitucionalidad total fue declarada por la extinta Corte Suprema de Justicia en pleno, en sentencia del 14 de octubre de 1997.

En segundo lugar, dicho artículo condiciona la aplicación de las referidas sanciones (nulas actualmente), a la cualidad de ‘vago’ o ‘maleante’ que tenga el sujeto pasivo de aquéllas. Sobre este particular, esta Sala advierte que tales connotaciones son propias del denominado ‘Derecho Penal del autor’, en virtud del cual se castigan a las personas por su forma de ser o por su personalidad, y no por los hechos que realizan, modelo este que se contrapone al moderno ‘Derecho penal del hecho’.

Ahora bien, al posibilitar el legislador estadal la aplicación de la normativa de la Ley sobre Vagos y Maleantes mediante la norma contenida en el artículo 52 del Código de Policía del Estado Lara (siendo que aquélla establece sanciones privativas de libertad), claramente ha reflejado esta reprochable -y anacrónica- tendencia del ‘Derecho Penal del autor’ en el texto de una norma sancionadora de naturaleza administrativa, todo lo cual resulta abiertamente contrario al PRINCIPIO DE CULPABILIDAD (nullum crimen sine culpa), que es aplicable tanto en el Derecho Penal como en el Derecho Administrativo Sancionador, y el cual exige que a la persona pasible de sanción se le pueda reprochar personalmente la realización del injusto, es decir, que su conducta pueda considerarse como la consecuencia del ejercicio normal de su autonomía personal. En el caso sub lite, el mencionado principio se ve afectado en una de sus específicas manifestaciones, a saber, en el PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO, en virtud del cual sólo se puede responder por hechos y no por caracteres personales o por formas de ser supuestamente peligrosas para los intereses que se pretende proteger.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela recoge en su texto sin duda alguna el PRINCIPIO DE CULPABILIDAD, pero no se trata de una recepción expresa, sino inferida de otros valores, principios y derechos. Para ello, hay que atender fundamentalmente al carácter democrático del modelo de Estado venezolano delineado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos fundamentos filosóficos radican en la dignidad del ser humano, la igualdad real de los hombres y la facultad de éstos de participar en la vida social. El sustrato de dicho principio también puede deducirse del contenido de artículo 21 en sus numerales 1 y 2, del artículo 44.3, del artículo 46 en sus numerales 1 y 2, y del artículo 49.2 del Texto Constitucional. De igual forma, cabe señalar que el principio de culpabilidad se encuentra consustancialmente vinculado con el principio de legalidad, el cual también se desprende del modelo de Estado delineado en la mencionada norma constitucional.

Resulta entonces obvio que el contenido de todos estos valores, principios y derechos constitucionales antes mencionados se ve afectado por la norma aquí examinada, toda vez que ésta dispone que el carácter de ‘vago’ o de ‘maleante’ constituirá un presupuesto para las sanciones correspondientes (a saber, las previstas en la Ley sobre Vagos y Maleantes)…’.

‘Lo anteriormente transcrito expresa la finalidad de la ley. Es decir, la corrección de ‘los vagos y maleantes’, y la defensa de la sociedad. Dicha finalidad, en mayor o menor medida, coincide con la de las leyes penales. Sin embargo, mientras que estas últimas regulan hechos concretos, consumados (hechos punibles), atribuyéndoles determinadas penas, la ‘Ley sobre Vagos y Maleantes’ viene a regular la conducta de los sujetos, lo cual es de carácter subjetivo. Se trata de un conjunto normativo de tipo preventivo, a diferencia de las leyes penales, las cuales, a pesar de la tendencia hacia la humanización del Derecho Penal, son predominantemente represivas.

A causa de lo anotado, tanto el artículo 2º como el artículo 3º de la ley, lo que hacen, no es tipificar conductas como punibles sino atribuir la situación de ‘peligrosidad’ al sujeto que incurra en tales conductas, lo cual, ciertamente, es distinto. En otras palabras, ‘se castiga al hombre por lo que es y no por lo que hace’.

5- En fin, el principio de culpabilidad, cuando, con motivo de ejecutar determinado hecho jurídicamente indiferente, se deriva un resultado por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos, órdenes o resoluciones de la autoridad (J.R. Mendoza Troconis, ‘Curso de Derecho Penal’ Venezolano, Tomo I, 1945, Pg. 144), no encuentra su base en la aplicación de la Ley sobre Vagos y Maleantes por encontrarse seriamente cuestionado dicho principio, ya que en razón de la indeterminación de las categorías, no es prácticamente posible deducir quién es culpable jurídicamente.

6- La Ley sobre Vagos y Maleantes está supuestamente dirigida a castigar, no al acto punible sino a la persona. No a su conducta sino a lo que es, de manera que esta característica de la Ley autoriza la persecución de personas, sin consideración a que se cometan o no acciones prohibidas. Se violan así el derecho a la libertad y a la seguridad personales consagradas en los artículos 60, ordinales 2º y 1º de la Constitución de la República.

7- En tal sentido, debe concluirse, según criterio de esta Corte, que las situaciones, antes aludidas, son repugnantes a la Constitución, pues las mismas comportan privación de libertad respecto a un sujeto, sobre la base de supuestos que no están tipificados como delitos o faltas. Sin embargo, la restricción o privación de libertad ‘como consecuencia de sanción penal’ no parece caber en el campo de la inconstitucionalidad, toda vez que la sanción penal deriva de una sentencia condenatoria, o -por extensión- de un decreto de detención dictados en el marco legal del proceso penal. En definitiva, se trata de violación de la libertad, como consecuencia de sanción penal. Para este Alto Tribunal son especialmente graves tales medidas, pues su límite máximo es de cinco (5) años según establece el artículo 5º de la ley comentada e impugnada”.

En un sentido similar, esta Sala, en sentencia  N° 1744, del 9 de agosto de 2007, asentó lo que sigue:

“Ahora bien, al posibilitar el legislador estadal la aplicación de la normativa de la Ley sobre Vagos y Maleantes mediante la norma contenida en el artículo 52 del Código de Policía del Estado Lara (siendo que aquélla establece sanciones privativas de libertad), claramente ha reflejado esta reprochable -y anacrónica- tendencia del ‘Derecho Penal del autor’ en el texto de una norma sancionadora de naturaleza administrativa, todo lo cual resulta abiertamente contrario al PRINCIPIO DE CULPABILIDAD (nullum crimen sine culpa), que es aplicable tanto en el Derecho Penal como en el Derecho Administrativo Sancionador, y el cual exige que a la persona pasible de sanción se le pueda reprochar personalmente la realización del injusto, es decir, que su conducta pueda considerarse como la consecuencia del ejercicio normal de su autonomía personal. En el caso sub lite, el mencionado principio se ve afectado en una de sus específicas manifestaciones, a saber, en el PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO, en virtud del cual sólo se puede responder por hechos y no por caracteres personales o por formas de ser supuestamente peligrosas para los intereses que se pretende proteger. En efecto, el Tribunal Constitucional español en STC 150/1991, de 4 de julio, señaló que ‘…no sería constitucionalmente legítimo un derecho penal «de autor» que determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de éste en la comisión de los hechos’…”.

Luego de examinar tales criterios, se estima que la norma impugnada, al menos en su redacción, evidencia en sí esa legislación penal o derecho penal de autor, al sancionar al militar que cometa actos contra natura, sin expresar las circunstancias de tales actos, si deben ser exteriorizados, si también se sancionan actos meramente internos, si se requiere la lesión o puesta en peligro suficiente a un bien jurídico tutelado, entre otros aspecto.

Respecto del binomio “principio de legalidad y Estado de Derecho”, en sentencia Nº 1203, del 23 de julio de 2008, esta Sala sostuvo:

“…que el principio de legalidad penal funge como base fundamental para el efectivo mantenimiento del Estado de Derecho, en el sentido de que el primero constituye la concreción de varios aspectos del segundo en el ámbito del Derecho Penal, estando dicho principio estrechamente vinculado con el imperio de la ley como presupuesto de la actuación del Estado sobre los bienes jurídicos de los ciudadanos, y con el derecho de éstos a la seguridad jurídica y a la interdicción de la arbitrariedad (sentencia n° 1.744/2007, del 9 de agosto). Concretamente, el Estado de Derecho exige el sometimiento del ius puniendi al Derecho, lo cual da lugar al principio de legalidad y al conjunto de límites y garantías que de él se desprenden.

omissis

Sobre la vinculación entre el Estado de Derecho y el principio de legalidad penal, el Tribunal Constitucional español ha afirmado lo siguiente:

‘…El principio de legalidad penal es una garantía inherente al Estado de Derecho, que impone, por razones de seguridad jurídica y de legitimidad democrática de la intervención penal, la estricta sujeción de Jueces y Tribunales al dictado de las leyes que describen delitos e imponen penas y exige la existencia de preceptos jurídicos que permitan predecir con el suficiente grado de certeza qué conductas se hallan prohibidas y qué responsabilidad y, en su caso, qué sanción comporta su realización…’ (STC 156/1996, de 14 de octubre).

De todo lo anterior se colige que la vulneración del principio de legalidad penal por un órgano jurisdiccional -y por cualquier otro órgano del Poder Público Nacional-, constituye también una afectación al propio Estado de Derecho y a la seguridad jurídica, los cuales son principios medulares que inspiran a todo el ordenamiento jurídico nacional. Siendo así, la mentada vulneración constitucional representaría a todas luces una clara incitación al caos social, y por tanto, estaría larvada de ilegitimidad cualquier intervención penal que de ella se pretenda derivar.”

Asimismo, respecto del principio de legalidad, en sentencia N° 1794, del  9 de agosto de 2007, esta Sala afirmó:

“… se aprecia que de esta primera garantía se desprenden a su vez otras cuatro garantías estructurales. En tal sentido, se habla en primer lugar de una GARANTÍA CRIMINAL, la cual implica que el delito esté previamente establecido por la ley (nullum crimen sine lege); de una GARANTÍA PENAL, por la cual debe necesariamente ser la ley la que establezca la pena que corresponda al delito cometido (nulla poena sine lege); de una GARANTÍA JURISDICCIONAL, en virtud de la cual la comprobación del hecho punible y la ulterior imposición de la pena deben canalizarse a través de un procedimiento legalmente regulado, y materializarse en un acto final constituido por la sentencia; y por último, de una GARANTÍA DE EJECUCIÓN, por la que la ejecución de la pena debe sujetarse a una ley que regule la materia.

En el ámbito de nuestro Derecho positivo, la garantía criminal y la garantía penal del principio de legalidad penal encuentran su refugio en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 1 del Código Penal.

Una segunda garantía genérica del principio de legalidad, ahora de carácter material, impone que la ley que desarrolle las anteriores garantías deba ser: a) previa a la realización de los hechos que se pretenden castigar (lex praevia), con lo cual queda proscrita la posibilidad de aplicar de forma retroactiva la ley penal; b) escrita (lex scripta), de modo tal que no se pueda recurrir a la analogía como fuente del Derecho Penal; y c) que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado, es decir, debe describir claramente las características del hecho punible (lex stricta o lex certa), cobrando vida en este último aspecto el principio de taxatividad o mandato de certeza, con lo cual se evitan descripciones típicas indeterminadas o vagas.

Con base en lo anterior, podemos resaltar como características fundamentales de dicha institución, en primer lugar, que constituye una EXIGENCIA DE SEGURIDAD JURÍDICA, en el sentido que se tome la existencia y conocimiento previo de los delitos y de las penas, como presupuesto para la imposición de un determinado castigo; y en segundo lugar, que constituye una GARANTÍA POLÍTICA, que se traduce en que el ciudadano no pueda ser sometido por el Estado a cumplir penas cuyo establecimiento no haya sido aceptado por el pueblo.

Sobre estas características del principio de legalidad, el Tribunal Constitucional español ha establecido lo siguiente:

‘…El principio de legalidad penal es una garantía inherente al Estado de Derecho, que impone, por razones de seguridad jurídica y de legitimidad democrática de la intervención penal, la estricta sujeción de Jueces y Tribunales al dictado de las leyes que describen delitos e imponen penas y exige la existencia de preceptos jurídicos que permitan predecir con el suficiente grado de certeza qué conductas se hallan prohibidas y qué responsabilidad y, en su caso, qué sanción comporta su realización. El efectivo reconocimiento del principio de legalidad penal obliga en ocasiones a dilucidar si se ha traspasado la tantas veces tenue línea divisoria que separa la actividad judicial de reconocimiento del alcance y significado de la norma como paso previo a su aplicación, de la que, con ese mismo fin, rebasa sus límites y genera o modifica su propio sentido…’ (STC 156/1996, de 14 de octubre).

Luego, el contenido del principio de legalidad se concreta en la creación del tipo penal –descripción precisa e inequívoca de la conducta en la norma-, cuyo contenido, dentro del edificio conceptual de la teoría del delito, cobra vida al configurarse la categoría de la tipicidad –correspondencia o adecuación de la conducta con la descripción del tipo-, materializándose de esta forma la garantía criminal y la garantía penal, ambas derivadas del principio de legalidad. En otras palabras, el legislador nacional es el único llamado a afirmar, desarrollar, completar, reforzar y concretar la garantía criminal y la garantía penal del principio de legalidad.

De lo anterior se colige entonces que la legalidad y la tipicidad se encuentran en una línea de parentesco descendente, en el sentido de que el principio de legalidad (nullum crimen) implica que la conducta punible esté necesariamente prevista en una ley formal, mientras que la tipicidad constituye la descripción inequívoca de tal conducta en el texto legal.

Sobre esta vinculación conceptual entre las dos categorías antes señaladas, FERNÁNDEZ CARLIER afirma que ‘… la tipicidad es un concepto específico del género que representa el principio de reserva o de legalidad. Uno a otro se relacionan estrechamente, se contienen y hasta se nutren pero no son identificables. La función de la tipicidad es posterior a la legalidad. Ésta necesariamente es anterior a la tipicidad…’ (FERNÁNDEZ CARLIER, Eugenio. ESTRUCTURA DE LA TIPICIDAD PENAL. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Tercera edición. Bogotá, 1999, p. 81)…”.

Con relación a los axiomas ley estricta (lex stricta) y prohibición de analogía in malam partem (en perjuicio), este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, mediante decisión Nº 956, del 9 de mayo de 2006, asentó lo que sigue:

“…es necesaria la prevención contra la doctrina en la que pretendió fundamentarse el a quo constitucional, para la desestimación de la presente demanda de amparo. En efecto, dicha instancia estimó que la pretensión de tutela era inadmisible, por razón de unas supuestas “cuestiones previas virtuales” que serían aplicables, por analogía, en el procedimiento penal, como ‘excepciones virtuales’. Al respecto, debe reiterarse que, en primer lugar, ni la Ley ni la doctrina dominante admiten, en materia penal, tanto sustantiva como procesal, la analogía, de conformidad con el principio de legalidad que la rige. Por otra parte, tal como se expresó en el fallo no 3242, de 12 de diciembre de 2002, en relación con las nulidades, también establece ahora que la materia de excepciones es de estricto orden público y no cabe la admisión de ninguna impugnación de esta naturaleza, más allá de las que la Ley, de manera taxativa, admite expresamente, de suerte que las tales ‘excepciones virtuales’ que el a quo invocó, como medios judiciales preexistentes disponibles por la hoy parte actora, no tienen cabida alguna en el procedimiento penal y, por tanto, no debieron ser esgrimidas para la negación de la admisibilidad de la acción de amparo, de conformidad con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.” Resaltado añadido.

Ahora bien, como ya se indicó, la conducta penalmente tipificada es la “comisión de actos sexuales contra natura”, la cual, aun realizando una interpretación restrictiva, la misma está exenta de ser válidamente aplicada conforme a la Constitución, en razón del grado superlativo y anacrónico de su indeterminación, lo que la hace contraria a principios y normas constitucionales, así como a interpretaciones que esta Sala ha realizado respecto de ellas.

Así pues, se observa que la disposición cuya nulidad solicita el Defensor del Pueblo, ciudadano Alfredo Ruiz, vulnera los axiomas de determinación, lex stricta (ley estricta), taxatividad y legalidad penal, y, además, su hipotética aplicación pudiera lesionar, en algunos supuestos, los principios de proscripción de la analogía in malam partem, reserva legal, progresividad de los derechos humanos, responsabilidad por la conducta externa, culpabilidad, igualdad, exclusiva protección de bienes jurídicos, lesividad, expectativa plausible, confianza legitima, presunción de inocencia, in dubio pro reo, favorabilidad, utilidad de la intervención penal, racionalidad, subsidiariedad y carácter fragmentario de la intervención penal, dignidad, libertad, defensa, seguridad jurídica y debido proceso, entre otros.

Al respecto, la nulidad de la referida disposición debe declararse aun cuando la misma esté en evidente desuso, en tanto la ineficacia de una norma no implica el cese de su vigencia, con el riesgo, aunque remoto, de su aplicación inconstitucional en algún caso en particular, razón por la que esta Sala, en estricto cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe declarar con lugar la solicitud de autos y anula, como en efecto lo hace, el aparte in fine del artículo 565. Así se decide.

Como ha podido observarse, el referido control de la constitucionalidad está basado en razones estrictamente jurídicas, por lo que la referida nulidad no debe ser sacada de contexto, bajo ningún concepto, so pena de las responsabilidades a que hubiere lugar; pues la misma es resultado de una aplicación directa e inmediata de la Constitución, Norma Normarum que democráticamente se ha dado el Pueblo venezolano, cuyos efectos se restringen exclusivamente a lo que ella implica en los términos de la presente decisión, respetando y acatando en todo momento el resto de la legislación vigente, así como las atribuciones constitucionales de la Asamblea Nacional y de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

En razón de ese pronunciamiento, se fijan efectos retroactivos de la presente declaratoria, en tanto la misma implica una decisión abolitiva (supuesto de sucesión de actos normativos penales) y, por ende, más favorable; así como también efecto hacia el futuro de la presente decisión, sin que ello obste las potestades reguladoras del Poder Legislativo Nacional.

Se ordena la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en la Gaceta Judicial y en el Portal de la Página Web de este Máximo Tribunal, con la siguiente indicación: “Sentencia que anula  el único aparte del artículo 565 del Código Orgánico de Justicia Militar, por carecer de suficiente determinación en lo que respecta a la conducta que penaba”