LAS PRISIONES DE KROPOTKIN; SUS INTERROGANTES
«Muchas veces se ha dicho que la función principal de toda organización política, es garantizar doce jurados probos a todo ciudadano, al que otros ciudadanos denunciaren por cualquier motivo. Pero falta saber qué derechos debemos reconocer a esos diez, o doce, o cien jurados, sobre el ciudadano al que consideren culpable de un acto antisocial y perjudicial para sus semejantes.
Esta cuestión resuélvese actualmente de la manera más sencilla. Se nos responde: ¡Castigarán! ¡Sentenciarán a muerte, a trabajos forzados o a presidio! Y esto es lo que se hace. Es decir, que, en nuestro penoso desarrollo, en esta marcha de la humanidad por entre los prejuicios y las ideas falsas, hemos llegado a tal punto. Mas también ha llegado la hora de preguntar: ¿Es justa la muerte, es justo el presidio? ¿Se consigue con ellos el doble fin que trátase de obtener: impedir que se repita el acto antisocial y tornar mejor al hombre que se hiciera culpable de un acto de violencia contra su semejante? Y, para concluir, ¿qué significa la palabra culpable, con tanta frecuencia empleada, sin que hasta la fecha se haya intentado decir en qué consiste la culpabilidad?»
Piotr Kropotkin, «Las Prisiones».
TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES
Si vemos la obligación como un vínculo, es decir, es lazo o atadura que une el patrimonio del deudor con el patrimonio del acreedor, se podrán transmitir las obligaciones, si lo vemos desde ese punto de vista no serían susceptibles de ser transmitidas.
Cuando la vemos como aquel elemento de contenido patrimonial se abre la posibilidad de transferir una obligación y cambiar el sujeto primitivo de esa obligación, porque las obligaciones son relaciones entre personas, si una persona se obliga y muere se transmite la obligación a sus causahabientes a título universal.
Cuando una persona se muere no solamente se transfieren los derechos sino también las obligaciones al causahabiente a título universal porque este es el continuador de la personalidad jurídica de su causante.
Existen los causahabientes a título universal que son los continuadores de la personalidad y los causahabientes a título particular que son los continuadores de la titularidad; decimos que si una persona transfiere un derecho a otra persona ese derecho se encuentra en el patrimonio de la otra persona en las mismas circunstancias de la anterior porque no se puede transferir ni un mejor derecho ni pero que como lo tenía.
Cuando se habla de causahabientes a título universal, este continúa los derechos como los tenía la otra persona, no se le puede hacer ningún cambio, porque se supone que una persona contrata para sí y para sus causahabientes.
Podrán existir causahabientes a título universal por actos entre vivos? Podrá alguien ser continuador de la personalidad jurídica de otro sin que este se haya muerto? Si una persona se muere y tiene 4 herederos (un menor de edad) que son los continuadores de la personalidad y el legislador presume que se contrató para sí y para ellos, deja un testamento que dice que no se puede hacer la partición hasta que el menor adquiera la mayoría de edad, pero otro heredero necesita que le transfiera los haberes del acervo hereditario, pero se tiene que mantener en comunidad por el testamento, a tal efecto cede los derechos de la sucesión a otra de persona porque lo necesita, esto es un acto entre vivos, la persona que adquiere va a ser continuador de la personalidad por un acto entre vivos. Entre personas jurídicas, tiene una empresa que fabrica champú, otra que distribuye, otra de transporte, todas tienen derechos y obligaciones y se fusionan en una sola empresa, y por un acto entre vivos esa nueva persona jurídica formada adquiere los derechos y las obligaciones de cada una de esas empresas. Estos son los causahabientes a título universal por actos entre vivos, y se transfiere la personalidad jurídica.
Los causahabientes a título universal por actos mortis causa, en este caso hay que tomar en consideración que existe la sucesión hereditaria entre particulares art. 1963, 995, 1110, 1036, En la posesión los causahabientes a título universal continúan la posesión como la tenía el causante. Y también existe la sucesión hereditaria a favor del Estado, cuando hay una herencia y los herederos renuncian totalmente a ella o no hay ningún heredero, la herencia se declara yacente pasan los años y se declara la vacantia el Estado acepta pero a beneficio de inventario, estos bienes entran como un bien del dominio privado de la nación; también si la persona deja un testamento donde manda a hacer misas o se deja una donación en beneficio de los pobres, no se puede hacer, estos bienes pasan a ser del dominio privado de la nación., no se pueden dejar donaciones a personas indeterminadas, deben ser específicas, art.899 y 900, 1070, 1062.
Qué obligaciones no se transmiten a los causahabientes a título universal?, art. 1163, si se establece una renta vitalicia por 15 años, y la persona se muere a los 10 años, los causahabientes a título universal heredan el derecho por los 5 años que faltan, si la renta es a perpetuidad no pasa a los causahabientes, se acaba con la muerte de la persona; igual pasa con el usufructo; un contrato de trabajo no puede pasar a los causahabientes a título universal, siempre va a depender de la naturaleza del contrato.
Causahabiente a título particular, es un continuador de la titularidad, una persona puede transferir la titularidad por actos entre vivos a título gratuito o a título oneroso, también se puede constituir un causahabientes a título particular por acto mortis causa, es decir, el causante en su testamento le transfiere la titularidad de un bien específico de su patrimonio, en este caso se denomina legado y la persona que recibe se denomina legatario. Art. 909 y 910. Siempre tiene que ser un bien específico. Si se lega un carro, color gris, marca XX (es genérico) y cuando se muere el carro no existe porque lo vendió antes de morirse, (art 960), el legado debe ser bien específico (placas, seriales, etc.) el legado existe si el bien está exactamente donde dice el testamento. Por actos entre vivos se transfiere los derechos y las obligaciones; se regala un apartamento (donación), el derecho debe transferirse ni mejor ni peor de cómo lo tiene, se debe transferir igual. Art. 730.
Si una persona le transfiere a otra una propiedad con inquilino, en materia de efectos internos del contrato se considera que ella contrató con el inquilino, porque le transfirió la propiedad y el derecho que pueda cobrar, lo que se conoce como cesión de derecho art. 1549, cedente (antiguo propietario) y cesionario (nuevo propietario y nuevo acreedor) y cedido (deudor), el cesionario no tiene derechos contra terceros sino después de la cesión. Art. 1551, 1552 y siguientes.
PRINCIPIO DE LA POTESTAD SANCIONATORIA
Procedimientos sancionatorios
Un conjunto de pasos concatenados vinculados entre si que van a llevar a la imposición de una sanción.
Consecuencia: multa demolición.
Los procedimientos sancionatorios si producen un gravamen porque cuando instaura la administración publica un procedimiento sancionatorio está imponiendo un gravamen.
Se le impone la sanción al administrado cuando se comprueba que cometió una irregularidad administrativa de que violo la ley.
Deben respetarse los principios del derecho penal porque las sanciones que impone la administración pública son producto del ius puniendi del estado .El estado tiene el derecho la facultad de imponer sanciones por el bien del interés del colectivo y Así garantizar el cumplimiento de las normas.
La potestad administrativa sancionatoria y la potestad penal se fundamentan en el IUS PUNIENDI
La potestad del estado de imponer sanciones en virtud del incumplimiento de normas, o mejor de hechos tipificados ya se cómo delitos penal o como irregularidades sede administrativa.
Ley del estatuto de la función pública establece las obligaciones y deberes que tienen los funcionarios públicos y se señala tipos de sanciones si el incumple.
Para sancionar hay que abrir un procedimiento en el que se tienen que garantizar todos los principios de garantías propias del procedimiento penal.
Garantías
Derecho a la defensa al debido proceso la presunción de inocencia, principio de legalidad, principio de reserva legal, principio de igualdad, principio non bis in idem indubio pro-reo .
Estos principios debe respetar la administración y los puede exigir administrado son principios de índole constitucional donde puede solicitarse amparo si es violado un derecho.
- Derecho a la asistencia jurídica
- Derecho a la notificación
- Derecho a presentar alegatos y pruebas
Presunción de inocencia Iuris tantum admite prueba en contrario, la administración pública fue la que abrió el procedimiento es ella quien debe probar que se cometió la irregularidad, pero no le impide al administrado que acuda a la administración a que presente sus alegatos y pruebas.
La administración pública no puede aplicar la confesión ficta, porque presume la inocencia hasta que se demuestre lo contrario se presume los hechos.
Principio de legalidad la autoridad que sanciona debe tener la competencia.
Principio de reserva legal las sanciones solamente se pueden establecer en normas tipificadas.
Principio de NON BIS IN IDEM número 7 CRBV 49 ninguna persona puede ser sancionada 2 veces por el mismo hecho, en la misma autoridad y hecho.
Pero un mismo hecho puede generar 2 tipos de responsabilidad distinta administrativa penal- civil disciplinaria, y esto no viola el principio non bis in ídem
Para que este principio sea violado tiene que ser la misma autoridad que abra dos o más procedimientos a un hecho e imponga 2 o más sanciones por lo mismo.
INDUBIO PRO-REO en caso de duda se favorece al reo administrado.
IRRECTROACTIVIDAD Las leyes no tienen efecto hacia el pasado, solo cuando favorecen al reo no se puede sancionar en base a una nueva ley por hechos pasados .A menos que la ley nueva sea más favorable.
KROPOTKIN, PRISIÓN Y REINCIDENCIA
Pues bien, no obstante las reformas introducidas, no obstante los sistemas penitenciarios puestos a prueba, el resultado siempre ha sido igual. Por una parte, el número de hechos contrarios a las leyes existentes no aumenta ni disminuye, cualesquiera que sea el sistema de penas infligidas. Se ha abolido el knut ruso y la pena de muerte en Italia, y el número de asesinatos sigue siendo igual. Aumenta o disminuye la crueldad de los erigidos en jefes; cambia la crueldad o el jesuitismo de los sistemas penitenciarios, pero el número de los actos mal llamados crímenes, continúa invariable. Sólo le afectan otras causas, de las cuales ahora voy a hablar.
Y, por otra parte, cualesquiera que sean los cambios introducidos en el régimen penitenciario, la reincidencia no disminuye, lo cual es inevitable, lo cual debe ser así; la prisión mata en el hombre todas las cualidades que le hacen más propio para la vida en sociedad.
Conviértenle en un ser que, fatalmente, deberá volver a la cárcel, y que expirará en una de esas tumbas de piedra sobre las cuales se escribe Casa de corrección -, y que los mismos carceleros llaman Casas de corrupción.
Si se me preguntara: ¿Qué podría hacerse para mejorar el régimen penitenciario?, ¡Nada! – respondería – porque no es posible mejorar una prisión. Salvo algunas pequeñas mejoras sin importancia, no hay absolutamente nada que hacer, sino demolerlas.»
Piotr Kropotkin, «Las Prisiones».
CONSOLIDACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA
BASE LEGAL
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
Artículo 7. La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución.
Artículo 137. La Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen.
Artículo 159. Los Estados son entidades autónomas e iguales en lo político, con personalidad jurídica plena, y quedan obligados a mantener la independencia, soberanía e integridad nacional, y a cumplir y hacer cumplir esta Constitución y las leyes de la República.
Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.
Artículo 274. Los órganos que ejercen el Poder Ciudadano tienen a su cargo, de conformidad con esta Constitución y con la ley, prevenir, investigar y sancionar los hechos que atenten contra la ética pública y la moral administrativa; velar por la buena gestión y la legalidad en el uso del patrimonio público, el cumplimiento y la aplicación del principio de la legalidad en toda la actividad administrativa del Estado, e igualmente, promover la educación como proceso creador de la ciudadanía, así como la solidaridad, la libertad, la democracia, la responsabilidad social y el trabajo.
Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos:
Artículo 1. La Administración Pública Nacional y la Administración Pública Descentralizada, integradas en la forma prevista en sus respectivas leyes orgánicas, ajustarán su actividad a las prescripciones de la presente ley.
Las administraciones Estadales y Municipales, la Contraloría General de la República y la Fiscalía General de la República, ajustarán igualmente sus actividades a la presente ley, en cuanto les sea aplicable.
Ley Orgánica de la Administración Pública:
Artículo 4. La Administración Pública se organiza y actúa de conformidad con el principio de legalidad, por el cual la asignación, distribución y ejercicio de sus competencias se sujeta a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a las leyes y a los actos administrativos de carácter normativo, dictados formal y previamente conforme a la ley, en garantía y protección de las libertades públicas que consagra el régimen democrático a los particulares.
Respecto a las fuentes del derecho, adicionalmente, los funcionarios deben respetar las fuentes del derecho.
Rango sub legal, excepción actos de gobierno, también a través del reconocimiento de que toda la actividad administrativa es de rango sub legal aun cuando emane del Presidente de la República, a menos que se trate de actos de gobierno en ejecución de sus funciones políticas, que son actos de rango legal. Esto está establecido en el art. 10 de la LOPA: este señala que el reglamento tiene límites que le establece la ley. Eso significa que el reglamento está por debajo de la ley. Art. 87 LOAP: el Reglamento que emana del Presidente de la República en ejercicio de funciones administrativas es de rango sub legal.
Artículo 10. Ningún acto administrativo podrá crear sanciones, ni modificar las que hubieran sido establecidas en las leyes, crear impuestos u otras contribuciones de derecho público, salvo dentro de los limites determinados por la ley.
Artículo 87. La interposición de cualquier recurso no suspenderá la ejecución del acto impugnado, salvo previsión legal en contrario.
El órgano ante el cual se recurra podrá, de oficio o a petición de parte, acordar la suspensión de los efectos del acto recurrido en el caso de que su ejecución pudiera causar grave perjuicio al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la nulidad absoluta del acto. En estos casos, el órgano respectivo deberá exigir la constitución previa de la caución que consideren suficiente. El funcionario será responsable por la insuficiencia de la caución aceptada.
Jerarquía de los actos administrativos, otra forma de concretarse el principio de legalidad es a través del establecimiento de la jerarquía de los actos administrativos. Art. 14 LOPA: mecanismos a través de los cuales la administración pública dirige su función.
Artículo 14. Los actos administrativos tienen la siguiente jerarquía: decretos, resoluciones, órdenes, providencias y otras decisiones dictadas por órganos y autoridades administrativas.
- Inderogabilidad singular de los reglamentos, art. 13 LOPA
Artículo 13. Ningún acto administrativo podrá violar lo establecido en otro de superior jerarquía; ni los de carácter particular vulnerar lo establecido en una disposición administrativa de carácter general, aun cuando fueren dictados por autoridad igual o superior a la que dicto la disposición general.
- Precedente administrativo e irretroactividad, art. 11 LOPA
Artículo 11. Los criterios establecidos por los distintos órganos de la administración pública podrán ser modificados, pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso, la modificación de los criterios no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes.
- Cosa juzgada (decidida) administrativa, art. 82 y 83 LOPA
Artículo 82. Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico.
Artículo 83. La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella.
- Límites poder discrecional, art. 12 LOPA
Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.
KROPOTKIN, SOBRE LA INJUSTICIA DE LA PENA
«Ninguno de los presos reconoce que la pena que se le ha impuesto es la justa.
Hablad a un detenido por hurto, y preguntadle algo acerca de su condena. Os dirá: Caballero, los pequeños rateros aquí están, los grandes viven libres, gozan del aprecio del público. ¿Y qué os atreveríais a responderle, vosotros que conocéis las grandes compañías financieras fundadas expresamente para sorberse hasta las monedas de cobre que ahorran los conserjes, y para permitir que los fundadores, retirándose a tiempo, echen legalmente su agudo anzuelo sobre las pequeñas fortunas que encuentran a su alcance? Conocemos a esas grandes compañías de accionistas, sus circulares engañosas, sus timos… ¿Cómo responder, pues, al prisionero, sino diciéndole que tiene razón?
Hablad ahora a aquel otro, que está preso por haber robado en grande. Os dirá: No fui bastante diestro; he ahí mi delito. ¿Y qué habíais de responderle, vosotros que sabéis cómo se roba en las altas esferas, y cómo, después de escándalos inenarrables, de los que tanto se habló en estos últimos tiempos, veis otorgar un privilegio de inculpabilidad a los grandes ladrones? ¡Cuántas veces no hemos oído decir en la cárcel: ¡Los grandes ladrones no somos nosotros; son los que aquí nos tienen! ¿Y quién se atreverá a decir lo contrario?
Cuando se conocen las estafas increíbles que se cometen en el mundo de los grandes negocios financieros; cuando se sabe de qué modo íntimo el engaño va unido a todo ese gran mundo de la industria; cuando uno ve que ni aun los medicamentos escapan de las falsificaciones más innobles; cuando se sabe que la sed de riquezas, por todos los medios posibles, forma la esencia misma de la sociedad burguesa actual, y cuando se ha sondeado toda esa inmensa cantidad de transacciones dudosas, que se colocan entre las transacciones burguesamente honradas y las que son acreedoras de la Correccional; cuando se ha sondeado todo eso, llega uno a decirse, como decía cierto recluso, que las prisiones fueron hechas para los torpes, no para los criminales.
En tal caso, ¿por qué tratáis de moralizar a los que llenan cárceles y presidios?»
Piotr Kropotkin, «Las Prisiones».
EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVO
El procedimiento administrativo en Venezuela se encuentra contenido básicamente en la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, ahora bien para poder llegar a esa Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo lo primero que tenemos que tener conciencia es que la administración pública así como todo el Estado cuando actúa, actúa sujeto al principio de legalidad, es decir, que todas las actuaciones de la administración pública se encuentran sujetas a lo establecido en la ley, y si no está establecida una determinada competencia en la ley sencillamente no se puede llevar a cabo, es decir, la administración pública solo puede realizar aquello que le es permitido expresamente por la ley, aquello para lo que tiene competencia y está autorizado por la ley. Si no tiene una competencia previa establecida por la ley, el funcionario no puede actuar.
Ese principio de legalidad tal como lo conocemos hoy día en Venezuela no siempre fue de esa manera; si funcionario de la administración pública dicta un acto, debemos verificar es si ese acto lo esta dictando conforme a derecho, es decir, si el era el competente para dictar ese acto, y si lo podía dictar con las características que lo dictó y para eso tenemos que revisar la ley.
La ley tiene dos sentidos, un sentido lato y un sentido estricto:
La ley en sentido estricto es solamente aquel acto que emana del parlamento, es decir, de la asamblea nacional a nivel nacional, de los Estados es decir, del correspondiente órgano legislativo y Estadal y de los Municipios. Es aquel acto que emana del poder legislativo nacional, estadal o municipal siguiendo las formalidades establecidas para dictar ese acto y que sea considerado ley. Se considera ley exclusivamente lo que emana del parlamento, siguiendo el procedimiento establecido en la constitución o en los instrumentos jurídicos que establezcan las formalidades y los pasos que hay que seguir para dictar una ley.
En la actualidad las competencias del funcionario público no solamente están establecidas en la ley en sentido formal, las competencias de los funcionarios públicos pueden estar establecidas por un reglamento que no son leyes, son actos normativos de rango sub legal, dictados por el poder ejecutivo.
Cuando decimos en la actualidad que la administración pública cuando actúa está sujeta a la ley no esta sujeta solamente a la ley formal sino a la ley en sentido lato, es decir, la ley, entendiendo como bloque de legalidad que esta conformado por la constitución, por la ley, por los reglamentos y por cualquier otro tipo de acto normativo que se dicte aquí en la república de Venezuela, en cualquiera de ellos se le pueden dar atribuciones a la administración pública.
Eso no siempre fue así, el principio de legalidad ha evolucionado.
- – Desarrollo:
Absolutismo
Cuando no había poderes, no había división. El Monarca tomaba una decisión y contra esa decisión no había control y él mismo la ejecutaba y si alguien se oponía el sencillamente ejecutaba la sentencia y no necesariamente esa facultad estaba escrita en ningún sitio, porque como el monarca era un enviado de los Dioses, era la representación de Dios en la tierra, podía hacer lo que le parecía sin mayores limitaciones entonces realmente en la época absolutista nos encontramos con un monarca con amplísimos poderes sin ningún tipo de limitación. El monarca cuando actuaba no revisaba una ley, ni una constitución ya que sencillamente no había.
Estado de Derecho (liberal burgués)
El principio de legalidad nace en la Revolución Francesa, es decir, en el denominado Estado de Derecho, Estado Liberal Burgués. La Revolución Francesa trajo a colación 4 grandes principios de derecho administrativo:
La Soberanía de Estado.
Principio de Separación de Poderes.
Principio de Respeto de los Derechos Humanos.
Principio de Legalidad.
La Revolución Francesa se dedica a atacar lo que era un vicio del Absolutismo, limitar el poder del monarca. Todos esos principios son limites al poder.
Francia:
Conformidad con la ley, en Francia el Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial podían actuar siempre y cuando lo hicieran de conformidad con la Ley. Es decir, si el poder ejecutivo quería actuar tenía que revisar la ley emanada del parlamento, para verificar si podía actuar si tenía esa competencia que iba a ejercer.
Vinculación positiva, en esta etapa en Francia se consideraba que el Parlamento era el único que podía asignar esas competencias, por ello el concepto de Ley era Ley en sentido estricto, entonces se consideraba ley todo instrumento normativo que emanará del parlamento. Era impensable que a través de un reglamento se le otorgaran competencias a los poderes. (eso se denominaba vinculación positiva, porque para que un funcionario supiera si tenía determinada competencia y para que los administrados conocieran si ese funcionario era competente tenían que revisar las leyes que había dictado la Asamblea Francesa).
La ley como era vista en Francia era estricta y la ley informal era aquella que emanaba de la Asamblea exclusivamente.
Ley en sentido estricto, el principio de legalidad era demasiado rígido, pues únicamente se podían otorgar competencias a través de leyes formales emanadas del parlamento. Esta rigidez ocasiono un problema porque solamente el funcionario podía actuar si previamente había una ley que lo habilitara para ello, si había un tema que atender simplemente no podían atenderlo hasta que el parlamento dictara una ley en esa materia y señalara cual era el funcionario competente para ello.
Evolución de la ley en sentido lato: bloque, se empezó a considerar que cuando se hablara de este principio la ley no solamente fuese la que emana del parlamento, sino que ley comprenda en forma amplia todo acto normativo, y se incluyen los reglamentos, es decir, se paso a considerar a la ley en sentido lato para la asignación de competencias de los funcionarios. Y así fue evolucionando ese principio, dejando de lado la rigidez extrema que lo caracterizaba.
En Venezuela el funcionario público únicamente puede actuar de conformidad con la Ley.
Alemania:
Compatibilidad con la ley, se presentaba la situación que la actuación de la administración pública tenía que ser compatible con la ley.
Vinculación negativa, ellos observaron cual era el problema que existía en Francia y consideraron que esa situación de Francia era demasiado rígida por lo que establecieron el principio de legalidad pero bajo otra orientación y señalan que los funcionarios públicos podían llevar a cabo todo tipo de actuación a menos que este expresamente prohibido por la ley (esto se denomina vinculación negativa).
Límite externo dado por las prohibiciones, la vinculación negativa era un límite externo que tenían los funcionarios. Esos límites externos venían dados por las prohibiciones de la ley.
Problemas de la posición, esta posición también tuvo un problema que era que los funcionarios públicos, mientras no existiera una prohibición en la ley, podían actuar en forma discrecional, realizar cualquier tipo de actividad de manera amplísima y sin ningún tipo de limitación, lo que significaba que cualquier actuación que ellos adoptaran aun cuando afectara a los particulares, el particular no podía reclamarle nada al funcionario porque el funcionario estaba actuando conforme al principio de legalidad alemana.
Posición ecléctica, actos con eficacia ablatoria, no ablatoria:
Esto generó una tesis ecléctica que señala que hay que distinguir entre actos con eficacia ablatoria y actos con eficacia no ablatoria.
Los actos ablatorios son actos administrativos que establecen cargas, obligaciones para los administrados, limita sus derechos.
Los actos no ablatorios son actos que le conceden derechos a los administrados, amplía sus derechos. (se solicita un permiso para construir y lo conceden, eso es un acto con eficacia no ablatoria.
La posición ecléctica consiste en que se señala que depende del acto, si el funcionario va a dictar un acto con eficacia ablatoria esa competencia deberá estar expresamente contenida en la ley, es decir, utilizan el criterio de los Franceses, en cambio si son actos con eficacia no ablatoria el funcionario no podrá actuar sin tener la competencia expresamente establecida en la ley.
Cual es el problema que puede existir un acto que a su vez sea ablatorio y no ablatorio (si la administración pública decide realizar unos juegos en el municipio, este es con eficacia no ablatoria, ahora si la administración señala que todos los funcionarios están obligados a acudir y vestirse de azul, eficacia ablatoria), ese será un acto con eficacia no ablatoria y ablatoria a la vez.
Actual posición: posición francesa, hay sentido lato discrecionales explícitos:
La actual posición es la venezolana que señala que toda actuación de los funcionarios tiene que estar expresamente establecida en la ley y la ley en sentido lato (constitución, leyes, reglamentos, etc).
Si la ley establece que determinado director de deportes del ministerio de deporte tendrá la siguiente competencia “regir todas las actividades deportivas del municipio” y esto lo faculta de manera tácita a organizar juegos deportivos aunque no lo dice expresamente. Aquí se ve reflejado el principio de legalidad porque es imposible que el legislador se dedique a realizar un listado de todas las facultades una a una que tiene un funcionario equis.
Esta son competencias implícitas, es decir, aquellas que se deducen de otras competencias que si tiene el funcionario de forma expresa. La competencia implícita no es cualquier cosa que se le ocurra al funcionario (que el funcionario mande tapar los huecos de la vía para que la gente pueda realizar en buena forma el deporte sin contratiempos, eso no lo puede hacer, pues no guarda relación con la competencia atribuida por la ley).
Principio de Legalidad en la actualidad todas las competencias de los funcionarios deben estar establecidas en la ley salvo las potestades implícitas. Esto está contemplado en el art. 4 de la LOAP.
- – Concreción del principio de legalidad:
Otorgamiento de potestades (título de habilitación), el principio de legalidad en la actualidad se concreta con la asignación de potestades, es decir, las leyes establecen en su normativa potestades competencias para los funcionarios; las potestades son los poderes que tienen los funcionarios públicos para actuar, la norma se constituye en un ciclo que habilita al funcionario público para actuar en una determinada materia, si el funcionario no tiene ese titulo de habilitación sencillamente no puede actuar, (Ejemplo Art. 178 CRBV. competencia de los municipios).
El principio de legalidad de parte de la administración pública se concreta a través del otorgamiento de potestades: la administración pública realiza una actividad de policía, lleva a cabo una actividad prestacional (prestación de servicios públicos), etc. todas esas actividades todas esas potestades están regidas por el principio de legalidad, la administración pública no puede otorgar un subsidio si previamente no hay una ley, un reglamento o una norma que señale que puede otorgar ese subsidio.
Potestades administrativas (1º – constitutivos, 2º – cuando se ejercen recursos administrativos), La administración pública tiene potestades de primer grado y de segundo grado, (si se quiere construir en un terreno propio lo primero que se hace es una solicitud y se lleva a la autoridad competente, el funcionario va a abrir un procedimiento, va notificar a cualquier persona que él considere que puede estar interesado en conocer la materia, va a llevar a cabo el procedimiento con sus fases y finalmente va a dictar un acto administrativo, ese acto administrativo puede ser otorgándome el permiso o negándome el permiso o diciendo se le da el permiso pero no como lo pide si no con unas condiciones, esto es lo que se llama procedimiento constitutivo o de primer grado, es decir, es el procedimiento en que la administración pública se pronuncia por primera vez.
Si fue negada la solicitud o concedida de forma diferente, se procede a intentar un recurso administrativo (recurso de reconsideración, recurso jerárquico y el recurso extraordinario de revisión, este último por ser extraordinario se da en casos especiales). Cuando se ejerce el recurso de reconsideración, cuando se abre el procedimiento recursivo estamos en el procedimiento de segundo grado (autotutela reduplicativa de segundo grado).
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