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La teoría del delito emplea el método dogmático, consistente en identificar y sistematizar, a partir de los preceptos generales que establecen las bases fundamentales del Derecho Penal en un ordenamiento determinado, los elementos que son necesarios para afirmar la existencia de un hecho delictivo y determinar su relativa gravedad. De este modo, la teoría del delito constituye un “sistema”, una ordenación categorizada y secuenciada de todos los requisitos cuya concurrencia es necesario constatar para mantener que un sujeto cometió un delito.

– Teoría del delito desde el punto de vista de su utilidad

Desde el punto de vista de su utilidad, podría decirse que la teoría del delito constituye una “herramienta” de la que se sirve el penalista para resolver, a partir de ese sistema, los problemas específicos que plantea la aplicación de los concretos delitos o faltas. Así, por ejemplo, a la hora de determinar si se ha cometido un homicidio, conforme a lo dispuesto en el artículo 405 del Código Penal (“El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de…”) no nos basta con constatar que “A mató a B”, pues aún será preciso comprobar cómo fue el comportamiento de A (acción y omisión), cómo se produjo la muerte (relación de causalidad e imputación objetiva), con qué intención actuó A (dolo e imprudencia), si el hecho es antijurídico (causas de justificación), si A es culpable (imputabilidad, conocimiento de la antijuricidad del hecho), etc.

– Elementos que conforman el sistema de la teoría del delito

Todos esos elementos (acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, etc.) constituyen los “ladrillos” a partir de los cuales se construye el sistema de la teoría del delito, que debe ser coherente para cumplir adecuadamente su función principal en la práctica jurídica: resolver problemas específicos de aplicación. Por ello, la teoría del delito debe edificarse a partir de los cimientos que proporcionan las mismas normas penales, pues de nada serviría el sistema si fuera contradictorio con lo que disponen los textos legales vigentes; por las mismas razones, no deben existir contradicciones internas al propio sistema, pues éstas podrían debilitar o incluso derrumbar todo el edificio sistemático.

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Alessandro Baratta nace en Roma (Italia) el 06 de octubre de 1933 en una familia de músicos y allí estudió ciencias jurídicas y filosofía bajo la guía de Widar Cesarini Sforza, Emilio Betti, Tulio Ascarelli y Carlo Antoni. Se doctoró en 1957 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Roma “La Sapienza” con una tesis en filosofía del Derecho dirigida por Cesarini Sforza y titulada “II pensiero filosofico-giuridico di Gustav Radbruch”.

Largo tiempo fue profesor de Filosofía en la Universidad de Saarland en Saarbruken, Alemania. También ha sido docente en Filosofía del Derecho en universidades italianas. Fundó las revistas “la cuestión criminal” y “de los delitos y las penas”. Ha sido coordinador de diversos proyectos de investigación en Alemania e Italia, también en América Central, y su obra es inabarcable. Se dedicó mucho a viajar para encontrarse con otras personas con quienes pudiera reflexionar y enseñar los temas de su interés. Se identificó mucho con Latinoamérica, donde dejó varios discípulos, participó como asesor para diversas reformas legislativas sobre menores infractores y sistema penitenciario; así como inspiro la formación del Círculo de estudios sobre criminología crítica de América Latina en 1985.

En América Latina, la Criminología crítica de Baratta encontró terreno particularmente fértil y sus estancias a partir de la mitad de los años setenta son innumerables. En torno a esta mitad de los años setenta, sin dejar de enseñar Filosofía del Derecho y teoría general del derecho, desplazó cada vez más sus intereses teóricos hacia la sociología del derecho y en particular hacia la sociología jurídico-penal, llegando a desarrollar junto a Detlef Krauss y otros esa “criminología crítica” con la que hoy suele ser identificado. Falleció el 25 de mayo del año 2002 en Saarbruken, Alemania.

La obra de Baratta es inabarcable, ha publicado en alemán, italiano y también en castellano. Respecto a las obras publicadas en castellano, mencionaremos algunas (las no incluidas aquí no son menos importantes) de sus tan apreciadas obras:

– “Criminología crítica y crítica del derecho penal. Introducción a la sociología jurídico-penal”. Méjico D.F. Siglo XXI 1986. Ha tenido una amplia repercusión, sobre todo en América Latina.

– “Integración-prevención: una ‘nueva’ fundamentación de la pena dentro de la teoría sistémica”, en revista Doctrina Penal, Buenos Aires, Depalma, año 8, 1985.

– “La legislación de emergencia y el pensamiento jurídico garantista en el proceso penal” (en colaboración con Michael Sibernagl), en revista Doctrina Penal, Buenos Aires, Depalma, año 8, 1985.

– “Principios del derecho penal mínimo. (Para una teoría de los derechos humanos como objeto y límite de la ley penal)” en revista Doctrina Penal, Buenos Aires, Depalma, año 10, 1987.

– “Resocialización o control social. Por un concepto crítico de ‘reintegración social’ del condenado”, en revista No hay derecho, Buenos Aires, Nº 3, 1991, y en Anuario del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas, Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela, Nº 13-14, 1995/1996.

– “Democracia y Derechos del Niño” en VV.AA El derecho y los chicos, (Bianchi, María del Carmen, comp.) Buenos Aires, Editorial Espacio, 1995.

– “El Estado de Derecho. Historia del concepto y problemática actual” en Sistema. Revista de Ciencias sociales, Madrid, Nº 17-18-1977.

– “Democracia, dogmática penal y criminología” en Anuario 1996. Facultad de ciencias jurídicas de la universidad de Antofagasta, Chile.

– “Viejas y nuevas estrategias en la legitimación del derecho penal” en revista poder y control, Barcelona. 1986.

LA SANCIÓN POSITIVA EN JOHN AUSTIN:
 
AUSTIN mira la sanción de otro punto de vista (psicológico), no lo mira como la simple negación como es esa negación negativa, AUSTIN igual que BENTHAM, relacionan la noción de sanción con el de obligación, la sanción según estos dos autores puede ser invitativa, a lo que se refiere a un castigo o una recompensa o sanción premial que la debe de manifestar el legislador dirigida a los elementos constitutivos de la estructura de todo mandato, la sanción desde el punto de vista psicológico, la sanción es un motivo para el cumplimiento de los mandatos del soberano, puesto que influye sobre los deseos del obligado para que este haga u omita el acto que la norma ordena o prohíbe.
 
Hace alusión a la exclusión de las sanciones positivas , aunque este las reconozca, por lo que propone no abordarlas para no tener confusiones ni perplejidades con este tipo de motivaciones, por lo que considera que hablar de premios y recompensas sería hablar de significados diferentes al de mandato, sanción y deber, por lo que sería incompatible la idea de mandato con la de premio, un mandato acarrea la obligación de una amenaza y la de recompensa la de motivación, actuar en el incentivo de premio no equivale al estar obligado.
 
Admite la idea de que se pueden cumplir los deseos de otro, no solo por el miedo a sufrir un daño, sino también por la esperanza de disfrutar un bien, para AUSTIN los mandatos están hechos de un material que lleva al daño consigo y no el premio con la que lleva siempre el de la motivación, por lo que expresa que son dos cosas totalmente distintas.
 
Expresa que sobre los riesgos y peligros que puede acarrear hablar sobre sanciones positivas, como dijimos en el anterior punto de este autor que puede ser confusos y dar a perplejidades, por lo que poner un premio dentro del sentido del término sanción debemos entablar una dura lucha contra la corriente del discurso ordinario, por lo que no quiso entablar mucho con las sanciones positivas según con lo que dicen algunos autores por razones históricas, que por esa época en que se vivía en ese estado donde vivía el, le tocaba no hablar y excluir a la sanción positiva, por lo que muchos autores se refieren a eso, como el caso de BOBBIO por el cual hablaremos más adelante.
 
En síntesis: se crea un tipo de confusiones entre las autores, por lo cual quiso abordar el tema de sanción positiva, pero a la vez no lo quiso, por cuestiones históricas o de confusiones, lo que no quiso fue mezclar lo uno con lo otro, por lo que desarrolla como una cosa aparte e incompatible con la sanción negativa, respecto al mandato, lo soberano y al deber.
LA SANCIÓN POSITIVA EN JEREMY BENTHAM
 
Para BENTHAM el derecho es eficaz debido a que la función funciona como el mejor o el más fuerte de los motivos para inducir a los hombres a actuar en relación con las normas jurídicas, BENTHAM insiste en que un motivo siempre se traduce en sentimientos de dolor y placer respecto de un acto que va a realizarse, la eficacia del derecho tiene su eficacia en los motivos de la conducta del hombre según el grado de dolor y placer que este produjera, por lo que decir que cuando se trataba de placeres se hablaba de “motivos seductores” y cuando se habla de dolores se habla de “coerciones” y así a la vez los motivos seductores se llaman  “premios” y las coerciones “castigos”
 
Este define la sanción como una fuente de poderes obligatorios o motivos; esto es de dolores y placeres, por lo que el hombre no se mueve si no es por causa del dolor o del placer.
 
BENTHAM habla sobre:
  • Sanción física: se refiere cuando el dolor o el placer son protagonizados por el dolor de la naturaleza.
  • Sanción política: dolor o placer salido de las manos de un particular o de un grupo de personas de la comunidad.
  • Sanción moral: placeres o dolores provenientes de las personas en la comunidad sin poder público alguno y sin apego a ninguna norma escrita.
  • Sanción religiosa: dolores o placeres que provienen de la mano de un superior invisible.
La sanción juega un papel determinante en la eficacia del derecho porque es la fuente de los motivos de la acción de los ciudadanos en relación con el derecho.
 
La teoría de la recompensas de BENTHAM representa un puente entre los principios filosóficos y jurídicos en el, por lo que ha estudiado este tema como instrumento político, a partir de su obra, por lo que subraya hacer una restructuración del derecho premial paralelo basado en la sanción negativa, la idea que se da en su obra es la de reciprocidad, la contraprestación por la realización de un servicio que se haya realizado, la recompensa según BENTHAM es una parte de la materia del bien dada por un servicio, por ejemplo ve al salario ganado por una persona como algo que no es recompensa , que por el solo hecho de trabajar o de ofrecer un servicio se le debe dar un salario, lo que se mira es que al dejar de trabajar lo que puede ser es que se le pueda disminuir al salario, por lo que el ejemplo del salario no es visto como sanción positiva o recompensa sino más bien como una amenaza o una sanción negativa, podemos ver dentro de su obra en la teoría de las penas y las recompensas las distintas diferencias entre penas y recompensas:
 
1. La pena persigue la abstención de ciertas conductas, en tanto que las recompensas persiguen la incitación o la producción de acción
2. La pena se refiere a los comportamientos gravemente dañinos para la sociedad, la pena es la mejor respuesta; mientras que la recompensa atiende otros tipos de comportamientos
3. La pena hace efectivo sobre toda la población; la recompensa en cambio se refiere a sujetos particulares o seleccionados (pena = es necesario, cambiar = un lujo)
 
Las recompensas son entonces sanciones jurídicas que son perfectamente compatibles con la teoría de BENTHAM, las recompensas son entonces instrumentos ocasionales depende del caso específico, por lo que la sanción negativa sería una cosa y sanción positiva otra, por lo que ninguna trata de demeritar a otra, si no solo de diferenciarla, por lo que las sanciones positivas o recompensas se deriva del hecho de que forman parte de un ordenamiento cuyo funcionamiento está garantizado por el temor que suscita la sanciones negativas, en la que las recompensas están subordinadas a las penas.
LA SANCIÓN POSITIVA EN MÁXIMO PACHECO
 
El autor considera inicialmente que las sanciones jurídicas son las consecuencias inherentes al cumplimiento o incumplimiento de la ley, esta obediencia u observancia va a ser recompensada o en medidas reparatorias gratificado, la base de la estructuración del derecho premial de manera va a prevenir y a la vez va a incentivar, con acto de altruismo, solidaridad y cooperación hacia al interés de la colectividad.
 
Ejemplo: el ascenso de sueldo, pensión de gracia, galardón, es efectivamente bueno que el derecho constantemente este premiando o compensando, además de ser represivo todo el tiempo debe incentivar cuando una persona se lo merece, bajo los valores de la solidaridad, cooperación o altruismo antes mencionados, de forma tal para que los demás hagan también de hacer lo correcto, lo bueno.
Para finalizar este autor no considera los premios como sanciones sino como meras facultades, por lo cual obliga a los órganos a otorgar la recompensa, para aquí se puede incentivar la prosperidad y la solidaridad en una sociedad.
 
SANCIÓN PREMIAL EN GARCÍA MAYNEZ
 
La primera pregunta que debemos suscitarse es si:
 
¿Puede ser considerado el premio como una sanción jurídica sui generis?
 
Los cumplimientos según este autor de los preceptos jurídicos pueden perseguirse no solamente con la amenaza de un mal, sino ofreciendo, premios o recompensas
 
Derecho premial versus Derecho penal
 
La sanción debe definirse en consecuencia como el efecto jurídico de un acto, tendiente a compensar la voluntad, la sanción es una consecuencia jurídica que aparece de la amenaza de una mal o de un acto meritorio, la relación de la sanción punitiva o premial, es necesaria, por lo que es normativo.
 
De la naturaleza del acto depende índole de la sanción correspondiente ya sea punitiva o premial, la finalidad es compensar la voluntad de los individuos puede referirse a actos antisociales o meritorios.
 
La observancia de un deber es una consecuencia jurídica que debe ser compensada, por lo que la ley interviene para castigar o recompensar al individuo.
 
Sanción en sí, son el mal o el bien que debe seguir a la violación o a la observancia de los preceptos legales.
  • El supuesto jurídico de las sanciones negativas: acto ilícito
  • El supuesto jurídico de las sanciones positivas: acto meritorio
En el acto de mérito nos encontramos de dos elementos como en el acto ilícito pero en este caso sería:
  • Un elemento objetivo: la ventaja o provecho
  • Un elemento subjetivo: el mérito
Por lo que la naturaleza jurídica está en el acto mismo, por lo que la ventaja del acto estriba en el ejemplo que se ofrece en el otro, a pesar de haber sido infructuoso el acto jurídico sui generis que nos referimos está además en ese interés que posee el individuo de sacrificio voluntario del propio bienestar hacia la colectividad, piénsese en caso de “defensa a la patria”, cuando es cuestión de defender la soberanía de un país, cuando un país agresor este atacando, en este caso será un ejemplo de moral, virtud en la cual provisto de una sanción especial, por lo que nos referimos que la norma jurídica esta en el acto.
 
Los actos se deben de dar en la voluntariedad mas no en la obligatoriedad (debido) , puesto que un acto de méritos no debe ser considerada como sanción, como así lo establece AUSTIN sino a efecto diversos que obedecen a criterios de justicia o de oportunidad.
 
El término de premio o recompensas lo miramos por aparte, lo llamamos sanción premial para distinguirlo de la sanción negativa pero realmente no es sanción, es considerado aparte, por lo que se llamara sanción solo al que haga inobservancia de una norma, en lo que la recompensa o premio está dentro del género de las medidas jurídicas mas no de la sanción.
 
Asume siempre la forma de una consecuencia normativa, como toda norma normativa, como toda medida jurídica , por lo que no es un deber sino una mera facultad del sujeto.
 
En síntesis:  decimos que hay tres tipos de medidas jurídicas: las preventivas, represivas y recompensatoria
 
Las represiva: sanciones: deber
 
Recompensatoria: méritos: facultativo
 
LA SANCIÓN POSITIVA EN NORBERTO BOBBIO
 
BOBBIO hace referencia a esta promoción en su obra, al incentivar los comportamientos establecidos por las personas, esas personas que actúa de manera solidaria, cooperante y altruista,  hizo la distinción entre sanciones negativas y sanciones positivas.
 
  • Sanciones negativas: distinción entre mandatos y prohibiciones
  • Sanciones positivas: distinción entre premio y castigo
Lo que hizo entender el profesor turinés es que las sanciones negativas vienen reforzadas por sanciones negativas y las sanciones positivas vienen reforzadas por sanciones positivas.
 
BOBBIO  mira tres situaciones distintas en su obra:
 
1. Mandatos reforzados por premios: a modo de ejemplo dice que es obligatorio pagar impuesto y quien lo haga tendrá el descuento del 50%
 
2. Mandatos reforzados por castigos: una norma que dice que es obligatorio realizar, a modo de ejemplo el servicio militar debe ser cumplido so pena de estar en prisión de 5 a 10 años
 
3. Prohibiciones reforzadas por premio: el que cometa un homicidio será sancionado de 8 a 20 años
 
Aquí el autor comenta que las sanciones negativas son distintas a las sanciones positivas, lo negativo sigue siendo dominante, por lo que considera al derecho como un sistema coactivo, el término de sanciones se utiliza para situaciones ya sean agradables o desagradables.
 
Este es más directo con las normas premiales, y no es como lo hace KELSEN que la reconoce pero no le da tanta importancia, y dice que estos premios esta regados por todo el ordenamiento jurídico, según BOBBIO la distincion entre sanciones positivas y negativas se plantea a partir de la posición del poder, que un sujeto tiene sobre otro, (quien detenta el poder que un sujeto tiene sobre otro por medio de la amenaza de un mal o de la promesa de un bien).
 
Habla de la palabra “poder” pues con esta palabra manifiesta que solo a través de ese poder, es la que puede permitir la ejecución de los premios y los incentivos jurídicos que se puedan garantizar, BENTHAM y IHERING admiten las sanciones positivas como “motivo o resortes”, por lo que BOBBIO resalta que no puede ser vista de ese modo, sino como mero “poder”, por lo que además dice que no puede darse como un movimiento social en el tiempo dentro de la historia, en lo que se refiere que en la antigüedad se daba más importancia a las sanciones positivas mientras que ahora es distinto, esgrime que ahora hay que ir retomando esas sanciones positivas/premiales que se vivían en la antigüedad, y no solo mirarse o quedarse en la mera pena, en una sociedad política y económica moderna debe situarse al premio (hace una análisis comparativo en el ordenamiento represivo y el promocional)
 
1. Respecto a los medios:
 
Represivo, promocional
Imposible, necesaria
Difícil, factible
Desventajosa, ventajosa
 
Todo está en el destinatario, que sea imposible o que sea necesario medidas indirectas del que el comportamiento, querido no querido sea siempre posible.
 
El autor habla de:
 
Desalentamiento y alentamiento
Consecuencias desagradables y consecuencias agradables
 
2. Respecto a los fines:
 
El fin principal en los represivos es impedir, la realización de los comportamientos socialmente no deseado, el fin principal de los promocionales es provocar de los comportamientos socialmente deseados.
 
Según BOBBIO, gracias a las técnicas del alentamiento se pueden ver un cambio en el sistema normativo pues lo que ahora va a tratar de neutralizar las acciones nocivas para el sistema y aumentar las acciones ventajosas.
 
3. Respecto a la estructura:
 
Desalentamiento, amenaza
Alentamiento. promesa
 
Por lo que el destinatario debe de comportarse de alguna manera, para BOBBIO la distincion entre sanción positiva y negativa dan origen a dos distintas relaciones en la que debe de haber.
 
Un sujeto activo (titular del derecho): relación derecho-deber
Un sujeto pasivo (titular del deber)
 
En la estructura según BOBBIO sería el de las normas técnicas que si no quieres A debes B, y si quieres A debes B, en suma con la estructura hace una diferencia entre las sanciones positivas y negativas con las reglas técnicas en la que está el alentamiento y desalentamiento.
 
4. Respecto a la función:
 
Los desalentamientos se dan para una conservación social (función conservadora) o sea para una sanción negativa
 
Los alentamientos se dan para un objeto de cambio (función modificadora o innovadora) o sea para una sanción positiva. Por lo que son distintos diametralmente
 
Las sanciones negativas y positivas pueden ser atributivas, privativas, materiales, inmateriales, mixtas, económicas, sociales, morales, jurídicas o físicas
 
Nos parece prudente mostrar algunos ejemplos para no extender tanto el artículo.
 
Moral: en la sanción negativa es deshonro militar y en la sanción positiva son las condecoraciones
Material: en la sanción negativa es la confiscación del patrimonio y en la sanción positiva es el dinero para alcanzar mayor nivel de producción agrícola
 
Para ser más preciso BOBBIO explica con mayor brevedad con ejemplos la sanción negativa y la sanción positiva.
 
Entre medidas retributivas y medidas reparadoras
 
Para la primera la sanción negativa es la pena y la sanción positiva el premio
 
Para la segunda la sanción negativa es la reparación del daño y la sanción positiva la compensación
 
Aquí vemos que se admiten para las dos medidas tanto sanciones negativas como positivas, por lo que vemos aquí que las sanciones tiene un nivel compensatorio también (llamada indemnizaciones).
 
Por último hace una última distinción entre medidas preventivas y medidas sucesivas, en la sanción negativa para la primera se da un pago de fianza y a la segunda la pena privativa de libertad.
 
En la sanción positiva, para la primera se da un premio y para la segunda la compensación
 
Las preventivas se aplican antes y las sucesivas después
 
Sanción negativa preventiva: la fianza
Sanción positiva preventiva: exención fiscal
Sanción negativa sucesiva: la pena privativa de libertad
Sanción positiva sucesiva: pensión de guerra
 
Para concluir con el tema de las sanciones positivas de BOBBIO, los medios de los que debe servirse el derecho, para lograr esa promoción son justamente las sanciones positivas (además de los incentivos y facilitaciones).
 
En palabras de BOBBIO:
 
“Si es verdad que la recompensa es el medio para determinar el comportamiento ajeno utilizan quienes disponen de recursos económicos, síguese de ello que el Estado, a medida que disponga de recursos económicos cada vez amplios estará en condiciones de determinar el comportamiento de los individuos, no ya solo mediante el ejercicio de la coacción, sino también con ventajas de orden económico, esto es podrá desplegar una función, no solo disuasoria sino también, promotora o promociona, para que una acción sea deseada, en vez de amenazar con un mal para una acción no deseada, se manifiesta en el uso, cada vez más frecuente del expediente de las sanciones positivas”.
 
En síntesis: para BOBBIO solo existe un tipo de sanción jurídica positiva que son los premios y hace una distinción entre el premio y el incentivo y dice que el premio es en verdad el que propone dar una satisfacción de una actividad ya terminada
 
Pena versus premio
  • Incentivo versus desincentivo
  • Incentivo no es una sanción jurídica porque esta no procede de conducta
  • Desincentivo, incentivar es no sanción
  • Pena y premio igual sanción
  • A la vez premio e incentivo son alentadoras y
  • La pena y desincentivo son desalentadores
LA SANCIÓN POSITIVA EN PÉREZ LLEDÓ
 
La función promocional ha venido perdiendo fuerza, el autor habla sobre recuperar lo promocional que ha sido importante en el derecho, el autor trata de reconstruir lo que dejó BOBBIO con las llamadas sanciones positivas (premios hablado anteriormente) trata de complementar más no de sustituir sino de reconstruir.
 
el autor subraya que debemos distinguir entre el fin a promocionar y las técnicas o medios promocionales y distinguir lo que trata de incentivar (motivar), de aquellas que desean motivar pero la conducta, por lo que el autor distingue cuatro conceptos básicos:
 
Premio puro: (la cual cumple una función retributiva) de premio y de reconocimiento, su función no es la motivación es puramente de reconocimiento o elogio, de darle a ese elogio, es porque los premios en algún sentido promueven o favorecen ciertos fines; los premios puros se vinculan a la dimensión valorativa del derecho, como ejemplos tenemos las condecoraciones, doctores honoris causa.
 
Incentivos puros: cumple una función no de reconocimiento ahora sino motivadora y jamás retributiva, este tipo de motivación puede ser material o económica, como ejemplo tenemos la ayuda y créditos que se den a empresarios o beneficios fiscales
 
Facilitaciones: son técnicas promocionales, esta no trata como la dos anteriores de reconocer ni de motivar, lo que intenta es proporcionar al destinatario los medios necesarios para hacer menos posible la conducta gravosa, como por ejemplo tenemos a los discapacitados físicos, examen de visión, poner anuncios luminosos a los parqueaderos, para que la gente parque más fácilmente.
 
Promesa de premio: (o llamado premio-incentivo), que va hacer un mixto o un híbrido entre el premio puro y incentivo puro es decir una mezcla entre la motivación y el reconocimiento (función retributiva-meritoria). Esta última categoría coincide con la tesis del profesor turinés ya anteriormente explicado (BOBBIO), de sanción positiva sobre los premios en sí, como ejemplo tenemos el empleado del mes, puntos por puntualidad, en esta clase de premios derivan de los premios puros y los incentivos puros, por lo que se puede decir que la promesa de premio toman la fuerza de la medidas puras (premio e incentivos) y lo arrojan sobre la conducta de los destinatarios, de ahí la gran eficacia que resalta el autor.
 
LA SANCIÓN POSITIVA EN HANS KELSEN
 
Para terminar el tema este análisis lo concluimos con el profesor vienés KELSEN, el autor para comenzar en su texto teoría general del derecho no remite el tema de las sanciones positivas, pero lo traemos al tema de investigación, porque nos parece interesante algo en específico, por lo que dicho autor manifiesta, donde alude a que las sanciones positivas son irrelevantes para el derecho.
 
Solo habla de sanciones positivas en las relaciones privadas entre los individuos, arguye la recompensa para ciertos servicios, como títulos y condecoraciones; y es algo paradójico pensar que algunos autores lo critican al no hablar KELSEN sobre las sanciones positivas puramente, pues como dijimos en el primer parágrafo de este artículo le parece irrelevante ¿pero hasta qué sentido?, por lo que los críticos aseguran que KELSEN comete una contradicción, en tal caso BOBBIO como unos de los contradictores afirma que si KELSEN habla de títulos y condecoraciones se pregunta ¿qué es lo que realmente está haciendo el autor austriaco?
 
Precisamente hablar de sanción positiva como tal de premios en si no es tan claro en KELSEN, ya que lo pone de relieve en el segundo plano, le da una importancia irrisoria, pero la cuestión es que si habla de ello, pero no lo desarrolla, y la verdad no parece tan irrelevante como diría el, concluye BOBBIO que además de esos títulos y condecoraciones que habla KELSEN existen además otras clases de premios tales como lo son las medallas.
Antes de comenzar a discutir sobre el concurso de los tipos penales, hay que acotar primero sobre la adecuación típica. Esta adecuación se refiere a un comportamiento que lleva a cabo el sujeto como delito o contravención, por lo que el juez llegara a saber si este comportamiento se adecua o no, valga la redundancia, utilizando para ello sus herramientas, decidirá dónde encajar ese comportamiento ilegal que ha hecho el autor típicamente, y si no encaja no puede haber tipicidad.
Por ejemplo, la hija que le da muerte a su padre para parar el sufrimiento que esta llevando este, ya que tiene cáncer, la hija le da muerte por piedad y no dolosamente por lo que quería matar, obviamente estamos hablando sobre un homicidio, pero por medio de las herramientas que le da el derecho penal al juez utilizaría los principios necesarios para adecuarlos al homicidio piadoso, en este caso se toma el principio de especialidad.
Luego de haber tratado la adecuación típica, nos encontramos ahora ante los llamados concurso ideal o formal y concurso material o real.
 
CONCURSO FORMAL O IDEAL:
 
Se da cuando un mismo comportamiento o acción se da en dos o más varios tipos penales.
 
Por ejemplo, el caso del padre que violó sexualmente a su hija, aquí podemos ver una acción y varios delitos a la vez (acceso carnal violento e incesto), pues aquí el juez entra a utilizar la adecuación típica por lo que le juez hace una doble adecuación, pero al lado de esta doble adecuación típica aparece un solo comportamiento y una acción. El Profesor POSADA MAYA, expone como exigencias del concurso ideal: la unidad e identidad de conducta, la múltiple desvaloración penal de la conducta, la uniformidad del sujeto activo y la unidad o pluralidad de sujetos pasivos.
 
CONCURSO REAL O MATERIAL:
 
En este caso la diferencia con el concurso ideal es que hay pluralidad de acciones y también va haber pluralidad de delitos en la que pueden estar en un mismo tipo o varios tipos penales, lo que significa la existencia de esta modalidad del concurso depende de que el actor realice el comportamiento que dan lugar a varios juicios de adecuación típica, el concurso material puede darse entre delitos culposos, o dolosos y hasta incluso entre delitos culposos y dolosos.
 
Por ejemplo, una persona, se apropia de bienes del estado, este hecho se dará como peculado y hurto, por lo que el juez no podrá adecuar los dos tipos penales simultáneamente, el juez por medio de las herramientas que son los principios que próximamente se explicaran decidirá el comportamiento ideal para castigarlo y excluir el otro tipo penal (por lo que el más apropiado sería el peculado, porque estaríamos hablando de un delito cualificado, para estos eventos, y porque además estaríamos hablando de un servidor público y no de cualquier persona, a lo que si se le imputa un hurto).
 
Teniendo en cuenta lo anterior, tenemos la siguiente clasificación:
 
— Concurso heterogéneo simultáneo: se presenta cuando una misma conducta se presenta en varios tipos penales (concurso ideal).
 
Por ejemplo, el padre que comete incesto y acceso carnal con su hija.
 
— Concurso heterogéneo sucesivo: es parecido al delito continuado y se da cuando varias conductas se adecuan a varios tipos penales.
 
Por ejemplo, cuando una misma persona mata, viola y otra día lesiona.
 
— Concurso homogéneo simultáneo: una sola acción se adecua varias veces al mismo tipo penal.
 
Por ejemplo, hay una bomba y ésta mata a muchas personas
 
— Concurso homogéneo sucesivo: el autor realiza varias conductas que se adecuan a todas siendo distintas a varios tipos penales.
 
Por ejemplo, el sujeto-agente tortura a varias personas.
 
De lo anterior como repaso, tenemos que:
 
Lo simultáneo se refiere a la acción, es decir es una sola. Lo sucesivo cuando son varias conductas o acciones. Lo homogéneo cuando es un mismo tipo penal o uno solo y heterogéneo cuando son varios tipos penales.
 
LA APARIENCIA DE CONDUCTAS:
 
Se trata cuando el sujeto pueda que se enfrente a una sola tipicidad como aparente como lo dice el titulo, pluralidad de conductas, pero en realidad aunque parezca raro es una sola, por lo que veremos a continuación muy brevemente el delito masa y el delito continuado que hacen parte de esta apariencia de conductas.
 
Que puede ser:
— Delito continuado: se puede decir aquí que estamos frente a un concurso homogéneo sucesivo pero no es así, porque no estamos frente a varios acciones sino frente a una sola, de lo que se habla es de una acción fraccionada, se habla entonces de una acción y una pena, pero esta pena va hacer mucho más punible que las demás.
 
Por ejemplo, el muchacho que trabaja en un banco y sustrae todos los días 100.000 pesos, por lo que aquí no se puede hablar de varios delitos, sino de una pena y una acción.
 
— Delito masa: se dice que es una clase de delitos continuado, sino que se habla de una pluralidad de sujetos pasivos por lo que va haber varias víctimas con un único propósito.
 
Por ejemplo, el de la estafa a todos, como el de concesionario la Venezolana (caso de DMG, o pirámides de USA).
 
EL CONCURSO APARENTE DE TIPOS:
 
Según esta distinción REYES ECHANDÍA expresa que es el fenómeno según en virtud del cual una misma conducta parece subsumirse a la vez en varios tipos penales diversos y excluyentes, de tal manera que el juez no pudiendo aplicarlo coetáneamente sin violar el principio del non (ne) bis in idem debe resolver concretamente a cuál de ellos adecua al comportamiento (parecido al concurso ideal).
 
Para REYES ALVARADO (su hijo), plantear que el concurso aparente es una manifestación de la unidad delictiva en la cual varias normas describen esa misma conducta hace pensar en que no es correcto que reconociendo de antemano la existencia de una sola acción que sólo puede generar una sanción penal, puedan concurrir una pluralidad de disposiciones que comprendan ese comportamiento dentro de su descripción; pues bien, esta afirmación es correcta y pone de relieve que lo que se ha venido denominando concurso aparente de hechos punibles es en la mayoría de los casos el producto de fallas legislativas que suelen derivarse de la equivocada pretensión legislativa de sancionar conductas de acuerdo con la forma de lesión del bien jurídico protegido en lugar  de tener en cuenta sólo la efectiva afectación al bien jurídico y el grado en que dicha lesión se haya producido” (El concurso de delitos. Temis: Bogotá, 1990, página 97)
 
Ahora a continuación se expone, los principios que toma el juez como herramientas que utiliza, cuando sucede una caso sobre concurso aparente de tipos, cuando no se sabe qué delito adecuar.
 
Teniendo en cuenta la siguiente clasificación:
 
— Principio de especialidad: (lex specialis derogat legi generalis): sobre el cual se funda su validez en la relación con el tipo básico o general.
 
Por ejemplo, el hijo o hija mata a su padre para darle fin al sufrimiento del cáncer, por lo que se le imputaba homicidio piadoso y no doloso.
 
Para que un tipo penal pueda ser considerado especial respecto de otro, es necesario que se cumplan tres supuestos fundamentales:
 
1) Que la conducta que describe esté referida a un tipo básico;
2) Que entre ellos se establezca una relación de género a especie; y,
3) Que protejan el mismo bien jurídico.
Si estos presupuestos concurren, se estará en presencia de un concurso aparente de tipos, que debe ser resuelto conforme al principio de especialidad.
— Principio de subsidiariedad: (lex primaria derogat legi subsidiariae): se refiere cuando el tipo tiene carácter subsidiario frente a otro básico o especial, se da cuando sea la menos grave. Un tipo penal es subsidiario cuando solo puede ser aplicado si la conducta no logra subsunción en otro que sancione con mayor severidad la transgresión del mismo bien jurídico. Se caracteriza por ser de carácter residual, y porque el legislador, en la misma consagración del precepto, advierte generalmente sobre su carácter accesorio señalando que sólo puede ser aplicado si el hecho no está sancionado especialmente como delito, o no constituye otro ilícito, como acontece, por ejemplo, con el abuso de autoridad
 
Este principio se puede dar tácitamente o expresamente:
 
Expreso: ejemplo cuando se da el delito en cosa ajena y con abuso de autoridad aquí el juez entra a determinar cuál utilizar, la menos grave. Tacita: hurto agravado o violación de domicilio, por lo que la ley no resuelve la colisión planteada, o cuando no se puede demostrar la agravante en X delito.
 
Dos hipótesis pueden llegar a presentarse en el proceso de adecuación típica frente a disposiciones subsidiarias:
 
1) Que la conducta investigada corresponde a la del tipo penal subsidiario exclusivamente; y
2) Que simultáneamente aparezca definida en otro tipo penal de mayor jerarquía (básico o especial) que protege el mismo bien jurídico. En el primer supuesto ningún inconveniente se presenta, pues siendo una la norma que tipifica la conducta, se impone su aplicación. En el segundo, surge un concurso aparente de tipos que debe ser resuelto con exclusión de la norma accesoria, en virtud del principio de subsidiariedad.
 
— Principio de consunción (absorción): (lex consumens derogat legi consumptae): se refiere a una absorción, el tipo más grave absorbe al otro, el tipo básico o especial absorbe al dispositivo de la coparticipación en relación con el mismo sujeto. Dentro de esta sub-clasificación se habla además de actos copenados u otros lo llaman actos impunes, porque se deja sin resolver un delito, por resolver otro, ya que uno absorbe al otro, y no se penaría los dos, como es el caso del homicidio y la bala hace que se dañe el vestido de la persona, pues no se podrá penar las dos cosas, es decir homicidio y daño a bien ajeno. Hay que distinguirlo del delito complejo, como el robo con violencia, robo en casa habitada, como también del acto acompañante o concomitante, aunque a esto último muchos lo consideran como actos copenados también.
 
Por ejemplo, el tipo que describe las lesiones personales es consumido por el del homicidio
 
El tipo penal complejo o consuntivo, que por regla general se presenta cuando su definición contiene todos los elementos constitutivos de otro de menor relevancia jurídica. Se caracteriza por guardar con éste una relación de extensión-comprensión, y porque no necesariamente protege el mismo bien jurídico. Cuando esta situación ocurre, surge un concurso aparente de normas que debe ser resuelto en favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva, o tipo penal complejo, en aplicación del principio de consunción.
 
— Principio de alternatividad: se refiere este último principio cuando los tipos protectivos del mismo bien jurídico contiene descripciones totalmente opuestas no pueden concursar porque se excluyen entre sí.
 
Por ejemplo, hurto y peculado.
 
Finalmente, el principio de alternatividad que se aplica de manera accesoria a los anteriores, puede darse de manera propia e impropia:
La alternatividad impropia hace referencia a la hipótesis en la cual el legislador ha descrito en dos tipos penales diversos la misma conducta, de tal manera que siendo idénticas las descripciones puede afirmarse que las varias disposiciones actúan como círculos secantes; de acuerdo con esta concepción doctrinal dicha forma de alternatividad se resolverá seleccionando la norma que prevea la sanción más alta aplicable. La alternatividad propia se presenta cuando dos o más normas penales protegen el mismo bien jurídico pero contra dos formas diversas de lesión. En este tipo de interpretación de la ley ocurre que los tipos penales se interfieren; cuentan con espacios comunes, que concentran los problemas de interpretación frente al principio de non bis in ídem y con espacios excluyentes que suponen la imposibilidad de aplicar de forma simultánea los supuestos de hecho de concurso efectivo.
 
Según REYES ALVARADO ésta forma de alternatividad “trata de plurales descripciones de una misma conducta que a veces pueden aparecer dentro de una misma ley incluso con sanciones diversas; sin embargo debe reconocerse que no resulta frecuente que ello ocurra y en las pocas oportunidades en que se presente dicha hipótesis sólo puede obedecer a manifiestos errores legislativos”(El concurso de delitos. Temis: Bogotá, 1990, página 97)
 
CONCURSO MEDIAL:
 
Se presenta cuando se comete un delito, con el fin de cometer otro, en todo caso no tiene mucho importancia, porque estaremos hablando de concurso en sí, los dos se penaría por regla general como concurso real, siempre y cuando no se aparente.
 
Por ejemplo, una persona roba un arma con el fin de matar a alguien.
 
Se habla además, desde el punto de vista de la punibilidad en el concurso como dispositivo amplificador del tipo de:
 
CONCURSO EFECTIVO:
 
Donde el autor quedará sometido a la pena más grave. Entonces se habla de que figura utilizar en nuestro código, por la que se utiliza en nuestro código es el criterio de aspersión y de la combinación, como en el código penal español.
Teniendo los siguientes:
 
— Suma aritmética: es sencillo ya que los diferentes delitos cometidos se suman y darán un total de años en la pena, eso sí, sin superar el límite establecido general que en nuestro código colombiano es de 60 años.
 
— Absorción (consunción): la pena más grave son las que se deben colocar
 
— Aspersión: es la utilizada y se parte de las más grave, de los establecidos para los tipos concurrentes, con la diferencia de la absorción, es que esta se va agravando depende de los delitos cometidos.
 
— Combinación: esta última se da porque se toma la absorción y la aspersión, que se sumarán los delitos y se dosifican. También es utilizado en nuestro país cuando se habla de diferentes tipos de delitos, en el cual no se pueda dar las aspersión, como cuando, se da la pena y la multa.

VIDA Y OBRA DE ALESSANDRO BARATTA.

Alessandro Baratta nace en Roma (Italia) el 06 de octubre de 1933 en una familia de músicos y allí estudió ciencias jurídicas y filosofía bajo la guía de Widar Cesarini Sforza, Emilio Betti, Tulio Ascarelli y Carlo Antoni. Se doctoró en 1957 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Roma “La Sapienza” con una tesis en filosofía del Derecho dirigida por Cesarini Sforza y titulada “II pensiero filosofico-giuridico di Gustav Radbruch”.

Largo tiempo fue profesor de Filosofía en la Universidad de Saarland en Saarbruken, Alemania. También ha sido docente en Filosofía del Derecho en universidades italianas. Fundó las revistas “la cuestión criminal” y “de los delitos y las penas”. Ha sido coordinador de diversos proyectos de investigación en Alemania e Italia, también en América Central, y su obra es inabarcable. Se dedicó mucho a viajar para encontrarse con otras personas con quienes pudiera reflexionar y enseñar los temas de su interés. Se identificó mucho con Latinoamérica, donde dejó varios discípulos, participó como asesor para diversas reformas legislativas sobre menores infractores y sistema penitenciario; así como inspiro la formación del Círculo de estudios sobre criminología crítica de América Latina en 1985.

En América Latina, la Criminología crítica de Baratta encontró terreno particularmente fértil y sus estancias a partir de la mitad de los años setenta son innumerables. En torno a esta mitad de los años setenta, sin dejar de enseñar Filosofía del Derecho y teoría general del derecho, desplazó cada vez más sus intereses teóricos hacia la sociología del derecho y en particular hacia la sociología jurídico-penal, llegando a desarrollar junto a Detlef Krauss y otros esa “criminología crítica” con la que hoy suele ser identificado. Falleció el 25 de mayo del año 2002 en Saarbruken, Alemania.

La obra de Baratta es inabarcable, ha publicado en alemán, italiano y también en castellano. Respecto a las obras publicadas en castellano, mencionaremos algunas (las no incluidas aquí no son menos importantes) de sus tan apreciadas obras:

– “Criminología crítica y crítica del derecho penal. Introducción a la sociología jurídico-penal”. Méjico D.F. Siglo XXI 1986. Ha tenido una amplia repercusión, sobre todo en América Latina.

– “Integración-prevención: una ‘nueva’ fundamentación de la pena dentro de la teoría sistémica”, en revista Doctrina Penal, Buenos Aires, Depalma, año 8, 1985.

– “La legislación de emergencia y el pensamiento jurídico garantista en el proceso penal” (en colaboración con Michael Sibernagl), en revista Doctrina Penal, Buenos Aires, Depalma, año 8, 1985.

– “Principios del derecho penal mínimo. (Para una teoría de los derechos humanos como objeto y límite de la ley penal)” en revista Doctrina Penal, Buenos Aires, Depalma, año 10, 1987.

– “Resocialización o control social. Por un concepto crítico de ‘reintegración social’ del condenado”, en revista No hay derecho, Buenos Aires, Nº 3, 1991, y en Anuario del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas, Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela, Nº 13-14, 1995/1996.

– “Democracia y Derechos del Niño” en VV.AA El derecho y los chicos, (Bianchi, María del Carmen, comp.) Buenos Aires, Editorial Espacio, 1995.

– “El Estado de Derecho. Historia del concepto y problemática actual” en Sistema. Revista de Ciencias sociales, Madrid, Nº 17-18-1977.

– “Democracia, dogmática penal y criminología” en Anuario 1996. Facultad de ciencias jurídicas de la universidad de Antofagasta, Chile.

– “Viejas y nuevas estrategias en la legitimación del derecho penal” en revista poder y control, Barcelona. 1986.

NOCIÓN DE CRIMINOLOGÍA CRÍTICA.

Se entiende por criminología crítica al movimiento nada homogéneo del pensamiento criminológico contemporáneo que busca la construcción de una teoría materialista de la desviación y que tiene en cuenta instrumentos, conceptos e hipótesis elaborados en el ámbito del marxismo, cuyos estudios se colocan en un campo de investigación desarrolladas en la sociología liberal contemporánea, y que ha servido de base para el desarrollo de la criminología crítica[1].

El camino que se ha seguido desde el desarrollo de las escuelas de sociología criminal hasta el surgimiento de la criminología crítica puede ser marcado en dos etapas: “en primer lugar, el desplazamiento del enfoque teórico del autor a las condiciones objetivas, estructurales y funcionales, que se hallan en el origen de los fenómenos de la desviación. En segundo lugar, el desplazamiento del interés cognoscitivo desde las causas de la desviación criminal, hasta los mecanismos sociales e institucionales mediante los cuales se elabora la realidad social de la desviación, es decir, hasta los mecanismos mediante los cuales se crean y aplican definiciones de desviación y de criminalidad y se realizan procesos de criminalización”[2].

La criminología crítica opone un enfoque macrosociológico a uno biopsicológico del comportamiento desviado, evidenciando su relación funcional o disfuncional con la estructura social, superando de esta manera el paradigma etiológico de la vieja criminología. Además, implica la superación ideológica que entiende a la desviación y a la criminalidad como realidad ontológica preexistente a la reacción social e institucional y la aceptación acrítica de las definiciones legales de aquella pretendida realidad ontológica[3].

Según Villavicencio el derecho penal se convirtió en el objeto de estudio principal de la criminología crítica por ser aquel un instrumento injusto, desigual, reproductor de las desigualdades, creador de más problemas respecto de los que resuelve, etc. Citando a Baratta, refiere que la criminología crítica ha propuesto reducirlo o abolirlo. De allí han tomado el nombre las corrientes que a su interior hoy encontramos: el Reduccionismo y el Abolicionismo. A su vez, la reducción del derecho penal ha sido formulada de manera diferente y por tanto al respecto se han delineado dos corrientes: el Neorrealismo de Izquierda y el llamado Derecho Penal Mínimo[4].

LA CRIMINOLOGÍA CRÍTICA, LA SOCIOLOGÍA JURÍDICO PENAL Y LA POLÍTICA CRIMINAL DE CLASES SUBALTERNAS SEGÚN BARATTA[5].

La concepción de Baratta de la criminología crítica, de la sociología jurídico-penal y de la política criminal de las clases subalternas expuesta en “Criminología crítica y crítica del derecho penal”, puede ser presentada de manera esquemática en una serie de proposiciones principales y secundarias que enumeramos a continuación:

1. La criminología crítica es una teoría materialista de inspiración marxista.

2. De manera consecuente con su filiación marxista la criminología crítica considera que el fenómeno de la desviación sólo puede ser analizado en el contexto de la estructura socioeconómica –históricamente determinada – en que se produce.

3. Las teorías criminológicas que no analizan el fenómeno de la desviación en el contexto de la estructura socioeconómica en que se produce deben ser rechazadas porque no han comprendido la esencia misma del fenómeno estudiado.

4. La estructura socioeconómica de los países en que se ha desarrollado la criminología crítica corresponde al capitalismo tardío, en el cual no impera el consenso sino el conflicto. En efecto:

a. En la sociedad capitalista tardía existe una lucha de clases de naturaleza política entre una clase subordinada y una clase dominante.

b. Para proteger y perpetuar su posición favorecida, la clase dominante ha elaborado el derecho penal, el sistema de justicia penal – tribunales y cárceles – y la estructura actual del sistema educativo.

c. Por este motivo el derecho penal – abstracto y concreto – castiga de preferencia los comportamientos típicos de las clases subordinadas.

d. En consecuencia – y a pesar de que las investigaciones indican que todas las personas cometen delitos –, las cárceles están pobladas mayoritariamente por miembros de la clase subordinada.

5. De lo expuesto anteriormente se infiere que el concepto de delito es una construcción social y debe ser reemplazado por el de comportamiento socialmente negativo. Este último es definido como un comportamiento – criminalizado o no – lesivo de intereses merecedores de tutela.

6. Los comportamientos socialmente negativos se explican según la clase social a la que pertenece su autor:

a. Si el autor pertenece a la clase subordinada, el comportamiento socialmente negativo será expresión de las contradicciones entre producción y distribución de la riqueza, típicas de la sociedad capitalista.

b. Si el autor pertenece a la clase dominante – implicada principalmente en los llamados delitos de cuello blanco –, el comportamiento socialmente negativo se explica por la relación funcional entre procesos legales e ilegales de acumulación de capital y la relación de estos con la esfera política.

7. Puesto que el conflicto de clases es de naturaleza política, la delincuencia sólo desaparecerá cuando la sociedad capitalista sea reemplazada por la sociedad socialista, que es una sociedad libre e igualitaria.

8. Entre tanto corresponde aplicar un derecho penal mínimo en el marco de una política criminal de las clases subalternas, cuyas características son las siguientes:

a. Despenalizar la mayor cantidad posible de los comportamientos penalizados actualmente, que corresponden a comportamientos típicos de las clases subordinadas.

b. Penalizar los comportamientos de las clases dominantes que aún no estén penalizados.

c. La diferencia de tratamiento entre ambas clases se explica porque se debe aplicar una política criminal de las clases subalternas.

d. Disminuir la utilización de la cárcel. En este contexto se propone reemplazar las sanciones penales por sanciones administrativas o civiles, privatizar los conflictos, incorporar sanciones alternativas, ampliar las formas de suspensión condicional de la pena, de libertad condicional, de ejecución de la pena en semilibertad, de permisos de salida, etc.

9. A largo plazo, el objetivo final es la abolición del derecho penal y de la cárcel – que constituye su corolario –, pero esto sólo será posible en el marco de una sociedad socialista.

10. El criminólogo debe renunciar a toda pretensión de neutralidad y, utilizando de preferencia métodos de análisis marxistas para sus estudios, apoyar la política criminal de las clases subalternas.

11. Estos estudios deben realizarse en parte desde el campo de una nueva ciencia denominada sociología jurídico-penal, cuyo objeto de estudio serían los comportamientos que representan una reacción ante el comportamiento desviado. Esta ciencia estudiaría así las reacciones institucionales de los organismos oficiales del control social de la desviación así como las reacciones no institucionales.

LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL MÍNIMO DE BARATTA[6].

Baratta estructuró los principios del derecho penal mínimo y propone una política de ley penal a corto y mediano plazo, siempre bajo la idea central de mínima intervención penal.

Así el concepto de derechos humanos para él cumple doble función:

1) Una negativa, al señalar los límites de la intervención penal, la cual no debe sobrepasar estos derechos.

2) Una función positiva, en cuanto los derechos humanos pueden constituir un posible objeto de tutela a través del derecho penal.

En ambos, el concepto de derechos humanos estará vinculado a necesidades reales fundamentales.

Los principios a través de los cuales viene articulada esta política de mínima intervención penal pueden dividirse en dos grandes grupos:

A) Principios intra-sistemáticos o internos del derecho penal: que nos indica los requisitos para la introducción y mantenimiento de cualquier figura delictiva en el sistema de justicia penal.

B) Principios extra-sistemáticos o externos del derecho penal: que se refieren a los criterios políticos y metodológicos para la descriminalización en la resolución de conflictos y los problemas sociales.

Entre los principios intra-sistemáticos o internos que deban observarse dentro del sistema penal actual, y que él propone como una política a corto plazo, están:

a) Principios de limitación formal:

Principio de Legalidad: que implica el cumplimiento de un derecho democrático promulgado. Por tanto se excluye el uso de cuerpos parapoliciales y paramilitares, la tortura y otras acciones de hecho del poder, como las detenciones ilegales, las desapariciones forzadas las muertes extrajudiciales.

– Principio de Taxatividad: que implica que la norma esté definida en forma clara, precisa y cerrada con sus elementos descriptivos y normativos. Está prohibido entonces el uso de normas abiertas o en blanco, y el reenvío a otras normas y el uso de analogía.

– Principio de irretroactividad de la ley más desfavorable al imputado.

– Principio de la supremacía de la ley penal sustantiva: que excluye la introducción formal o de facto de cualquier medida que restrinja los derechos del individuo que no sea estrictamente necesaria para los fines de la correcta y segura aplicación de la ley penal sustantiva, ya sean los reglamentos, en la acción de la policía, durante el proceso o en la ejecución. Estas medidas no pueden privar de más derechos de los que priva la ley penal sustantiva.

– Principio de representación popular: Impone la participación ciudadana en la formación de la voluntad del legislador a través de elecciones libres y secretas, la organización de partidos y movimientos políticos.

b) Principios de limitación funcional:

– Por otra parte está lo que él llama principio de la respuesta contingente, ya que la ley penal es una respuesta solemne a conflictos y problemas sociales graves, individualizados como generales y constantes en el tiempo; de ahí que la ley penal no puede ser una respuesta inmediata de tipo administrativo a situaciones excepcionales y contingencias esporádicas.

– Principio de proporcionalidad abstracta: solos las violaciones de derechos humanos fundamentales pueden ser objeto de sanción penal. Las penas deben ser proporcionales al daño social causado por dicha violación.

– Principio de humanidad: que prohíbe la pena de muerte, la tortura y penas que impliquen condiciones infamantes de vida.

– Principio de idoneidad de la pena: en el sentido de que si no existen condiciones suficientes para aplicarla, esa pena no tiene sentido, es inidónea. El éxito de su aplicación debe derivar de un examen empírico riguroso que compruebe, ya sea por experiencias adquiridas o pronósticos realistas, que al aplicar esa pena sea posible esperar el control de situaciones conflictivas.

– Principio de subsidiariedad: no es suficiente comprobar que la respuesta penal es idónea, sino que además debe comprobarse que es insustituible.

– Principio de proporcionalidad concreta o principio del costo social: debe regularse la producción y aplicación de la ley penal teniendo en cuenta la necesidad de de compensar la desigualdad de los costos sociales de la pena, desde el punto de vista de la incidencia negativa que tiene sobre las personas que se convierten en su objeto, sobre sus familiares y su ámbito social, por razones de justicia social.

– Principio de implementabilidad administrativa de la ley penal: se debe adecuar los recursos a los programas legislativos de acción, o bien redimensionar los programas de acción con base en los recursos disponibles en el sistema. El funcionamiento desigual de la justicia penal tiene una de sus causas estructurales en la discrepancia entre recursos administrativos y programa legislativo.

– Principio de respeto a las autonomías culturales: mientas existan en el interior de una determinada sociedad minorías étnicas o grupos sociales culturalmente delimitables por historia, proveniencia y características propias, ninguna ley penal debería criminalizar comportamientos que con respecto a la cultura de estas minorías sean socialmente lícitas, en cuanto correspondan a normas y valores en ellas vigentes.

– Principio de la primacía de la víctima: reconociendo su derecho y prerrogativas dentro del proceso penal, procurando reactivar la comunicación humana entre las partes, como son la víctima y el autor del delito, orientar la política legislativa hacia una amplia sustitución de sanciones de tipo represivo por sanciones de tipo restitutivo.

c) Principios de Limitación personal o limites de la responsabilidad penal:

– Principio de imputación personal: Excluye toda forma de responsabilidad objetiva o por lo hecho por otras personas.

– Principio de responsabilidad por el acto: rechaza cualquier forma de derecho penal de autor; ninguna medida que implique una violación de la libertad individual (medidas de seguridad o tratamiento de menores) puede hacerse derivar de la peligrosidad social de un sujeto.

– Principio de la exigibilidad social del comportamiento alternativo: acoge la moderna teoría normativa de la culpabilidad como un reproche que puede ser de hecho al autor por no haber escogido las alternativas del comportamiento conformes con la ley, pudiéndolo haber hecho. Así se podría desvincular el concepto de responsabilidad penal de las tipologías de autor (imputables, semi-imputables, inimputables) construyendo un concepto unitario de exigibilidad social del comportamiento alternativo.

Los principios extra-sistemáticos de la mínima intervención penal se dividen en dos grupos:

1) Principios de extra-sistemáticos de discriminalización.

2) Principios metodológicos para la construcción alternativa de los conflictos y problemas sociales.

a) Principios de extra-sistemáticos de discriminalización:

– Principio de la no intervención útil: un principio general de política alternativa consiste en asegurar el más amplio espacio de libertad para lo diverso, compatiblemente con las exigencias de un orden justo.

– Principio de la privatización de los conflictos: consiste en restituirle a los conflictos sus dimensiones políticas y después considerar para su solución , no penal, formas de intervención institucional no solo administrativas, sino también órganos de representación política o de control popular en la gestión de las contradicciones más relevantes del sistema político.

– Principio de la conservación de las garantías formales: esto implica que si se transfieren los conflictos fuera del campo de intervención penal hacia otras áreas de control social institucional o comunitario, la posición de los sujetos no pierda garantías respecto a lo formalmente previsto por el derecho penal.

b) Principios metodológicos para la construcción alternativa de los conflictos y problemas sociales. En ellos se encuentra la idea de una verdadera liberación de la imaginación sociológica y política frente a una “cultural de lo penal” que ha colonizado ampliamente la manera de percibir y construir los conflictos y problemas sociales en nuestra sociedad. Los principios son:

– Principio de la sustracción metodológica de los conceptos de criminalidad y de la pena. Se recomienda a los intérpretes de los conflictos y de los problemas, y en la búsqueda de sus soluciones, prescindir por cierto tiempo de los conceptos de criminalidad y de la pena para averiguar como quedarían construidos esos conflictos y esos problemas con argumentaciones diferentes, en la hipótesis de que no existieran dichos conceptos.

– Principio de la especificación de los conflictos y de los problemas: No puede aceptarse la pretensión de un sistema como el penal, de responder con los mismos medios y las mismas acciones ante problemas y conflictos tan heterogéneos como pueden ser el aborto, el peculado, las injurias y la criminalidad organizada, los pequeños hurtos las infracciones ecológicas y los delitos políticos. El sistema penal puede ser interpretado sociológicamente como un aglomerado arbitrario de objetos heterogéneos (comportamientos punibles) que no tienen otro elemento común a todos, sino el estar sujetos a la respuesta punitiva.

– Principio general de prevención: Sustituir las formas de control reactivo, por formas de control proactivo. En este sentido, la política de justicia social, el respeto de los derechos humanos, la satisfacción de las necesidades reales de los sujetos en una sociedad,, son algo mas que una política criminal alternativa, son la verdadera política democrática a la política criminal.

– Principio de la articulación autónoma de los conflictos y de las necesidades reales. Ningún cambio sustancial en la política de control social será posible si la mayoría de los sujetos portadores de las necesidades y derechos no logran convertirse de sujetos pasivos, que son de un manejo institucional y burocrático del control social, en sujetos activos en la construcción de dicho control. (más…)

La Actio libera in causa o la acción libre en la causa; es una figura dentro del elemento de la culpabilidad, que se estudia dentro del tema de imputabilidad.
Figura que nace históricamente con SANTO TOMÁS DE AQUINO y con PUFENDORF posteriormente y siendo utilizados en la posguerra. La actio libera in causa es uno de los temas críticos de hoy en el derecho penal, ya que lo que interesa es saber si el sujeto posee o no la capacidad suficiente para ser considerado culpable, todo dependiendo eso sí, de la comisión del delito.
El código alemán no tolera mucho esta figura y dice que el que dolosamente o culposamente se pone en situación de inimputabilidad en dicha situación comete un delito. El código español no expresa directamente esta figura, pero si habla de esta inimputabilidad para ser usada para delinquir. Aquí el problema suscita como cuestión problemática de hoy en el derecho criminal; lo cual se pregunta si una persona puede responder o no.
Miremos el siguiente ejemplo:
El sujeto que se embriaga para estar en un estado de inimputabilidad y en ese estado aprovechar y darle una paliza a un sujeto cualquiera.
Muchos doctrinantes afirman en castigar este hecho como lesiones dolosas o lesiones imprudentes; una doctrina afirma que habría que ver si el mismo hecho lo hubiera cometido el hombre sin el estado de embriaguez (sobrio), para ver que hubiere pasado, por lo que dicen que no saben si en verdad pasaría lo mismo por cuestiones ajenas al sujeto, a lo que el suceso también se hubiere cometido.
Algunos autores hablan de esta acción como un estado similar al de la autoría mediata y también se habla de una tentativa que comienza con la colocación de la propia persona en estado de inimputabilidad (embriaguez);lo que se dice es que el sujeto sería el mismo instrumento, igual en lo que pasa con la autoría mediata y a partir de esta inimputabilidad se le saldría de las manos. La tentativa aquí utilizada en esta acción sería la de la tentativa acabada, porque el sujeto ya ha encontrado su propio resultado que sería el de estar ebrio, pues es claro decir que solo poniéndose dolosamente en estado de inimputabilidad (embriaguez), se dispone el sujeto al hecho y entra en el estado de tentativa.
Así mismo cuando se habla de tentativa de esta acción o figura; también se puede hablar al mismo tiempo de concurso, puede suceder cuando el sujeto comete en estado de embriaguez un hecho distinto a aquel al que habría dirigido; su dolo en estado de sobriedad, en tal caso para terminar se dice que la tentativa de esta acción se halla en concurso ideal, si el sujeto comete en embriaguez además del hecho proyectado del estado sobrio. (vale decir que cuando hablamos de concurso ideal nos referimos a una acción y pluralidad de delitos).

La gravedad de los medios que el Estado emplea en la represión del delito, la drástica intervención en los derechos más elementales y, por eso mismo, fundamentales de las personas, el carácter de ultima ratio que esta intervención tiene, imponen necesariamente la búsqueda de un principio que controle el poder punitivo estatal y que confine su aplicación dentro de límites que excluyan toda arbitrariedad y exceso por parte de los que ostentan o ejercen ese poder punitivo. Este principio, tradicionalmente designado con el nombre de “principio de legalidad”, establece que la intervención punitiva estatal, tanto al configurar el delito como al determinar, aplicar y ejecutar sus consecuencias, debe estar regida por el “imperio de la ley”, entendida ésta como expresión de la “voluntad general”. Y puesto que se refiere a la intervención del poder punitivo estatal se le puede llamar principio de intervención legalizada.

El principio de intervención legalizada, o de legalidad, sirve, pues, para evitar el ejercicio arbitrario e ilimitado del poder punitivo estatal. Aunque hoy se entienda como un principio fundamental del derecho penal, llegándose incluso a considerarlo como un principio del derecho natural o una consecuencia de la inviolabilidad de la dignidad de la persona humana, su reconocimiento ha supuesto un largo proceso, en ningún modo continuo, en el que se observan, junto al deseo de los ciudadanos por conseguir un mínimo de garantías frente al poder punitivo estatal, retrocesos y vueltas a sistemas absolutos y arbitrarios, cuando no a burlas descaradas en la práctica penal de algunos estados que, sin embargo, mantienen el principio de legalidad como “fachada formal” de su legislación penal positiva.

El principio de intervención legalizada supone, al mismo tiempo, un freno para una política penal demasiado pragmática que, decidida a acabar a toda costa con la criminalidad y movida por razones defensistas o resocializadoras demasiado radicales, sacrifique las garantías mínimas de los ciudadanos, imponiéndoles sanciones no previstas ni reguladas en ley alguna. En este sentido, debe decirse una vez más que “el fin no justifica los medios”. Una política penal mala, pero llevada a cabo con las garantías jurídicas mínimas, es preferible a una buena política penal realizada sin ningún tipo de control. La expresión tan gráfica de VON LISZT: “el derecho penal es la Magna Carta del delincuente”.

Es precisamente una consecuencia del principio de legalidad, pues por muy grave que sea un hecho, su autor sólo podrá ser castigado si ese hecho ha sido considerado previamente como delito por una ley y sólo con la pena prevista en esa ley, aplicada y ejecutada conforme también a dicha ley.

Debe aceptarse, por consiguiente, el riesgo de que, por una mala elaboración de la ley o por la enorme astucia de un delincuente, queden sin sanción acciones gravemente perturbadoras de la convivencia humana. Pero este riesgo es, por otra parte, bastante pequeño; en todo caso, es el precio que hay que pagar por la seguridad jurídica, requisito indispensable en una comunidad organizada.

De la vigencia del principio de intervención legalizada se derivan, para el derecho penal, una serie de consecuencias que relativizan todo su contenido y que lo distinguen del de las demás disciplinas jurídicas, tanto en orden a las fuentes, como a su interpretación, como a su elaboración científica.

En lo que sigue me voy a ocupar, en primer lugar, más detenidamente de la evolución y fundamento de este principio y, después, de sus consecuencias para el derecho penal. Todo ello abordado naturalmente desde el punto de vista de la legislación y práctica penal españolas, donde el principio de intervención legalizada ha encontrado siempre reconocimiento, si bien, a veces, de un modo más teórico que efectivo. (más…)