DIVERSAS CONCEPTUALIZACIONES DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO POR @chiriflo
La expresión Contencioso administrativo había unido en una sola palabra dos conceptos opuestos, la nueva frase “jurisdicción contencioso-administrativa”, identificaba al mismo tiempo dos funciones más contradictorias: litigios jurisdiccionales resueltos por órganos de la Administración Pública. De allí que los vocablos que integraban la nueva frase se oponían a la teoría de la división de poderes, ya que, la referida frase reconocía funcionalmente al mismo poder que había dictado o realizado “el entuerto” la facultad de juzgarlo por sí mismo. Es decir, que la Administración Pública juzgaba como juez sus mismos actos.
Existen diversas opiniones conceptuales sobre el Contencioso Administrativo, y algunos autores lo han denominado derecho procesal administrativo o derecho formal administrativo, entre otros.
La justicia administrativa, ha dicho la Jurisprudencia Constitucional española, es una justicia de tutela de derechos e intereses legítimos, una tutela de posiciones subjetivas. Así podemos construir una definición que se aproxime a lo que verdaderamente significa, la cual consiste en un orden jurisdiccional que se encarga de controlar la correcta actuación de la Administración, con pleno sometimiento a la ley y al derecho; así como de la resolución de los posibles conflictos entre la Administración y los ciudadanos, mediante la interposición de los correspondientes recursos contenciosos-administrativos por cualquier persona en defensa de su derechos e intereses, cuando estos se hayan visto lesionados por la actuación (o la falta de ella) de la Administración.
Por tanto, en el caso de Venezuela, en donde el derecho administrativo no se construyó con base en los criterios de distinción entre jurisdicción judicial y jurisdicción administrativa, tan extendido en el derecho administrativo francés; es por ello que se puede afirmar que la evolución y la concepción de la jurisdicción contencioso-administrativa en Venezuela es distinta de la que surge en Francia, existiendo al contrario una tradición bastante larga de una competencia especializada de determinados tribunales para conocer de litigios en los cuales interviene la Administración, pero integrados en el Poder Judicial.
A continuación algunos conceptos de la Jurisdicción Contencioso administrativa bajo los diversos enfoques tanto de autores nacionales como extranjeros.
Doctrinarios Nacionales
Para la Doctora Hildegard Rondón de Sansó, Ex Magistrada de la extinta Corte Suprema de Justicia, el Contencioso-Administrativo, es “todo procedimiento en el cual se impugne un acto administrativo. Es decir, se trata de una vía de recurso, esto es que, el contencioso-administrativo es el medio de recurrir contra los actos de la Administración y el actor es siempre “un recurrente”
Antonio Moles Caubet, una de las figuras más destacadas dentro del derecho administrativo moderno venezolano, considera que “el Contencioso–Administrativo es ante todo, lo que indica su nombre una contención o controversia con la administración, la cual puede suscitarse, tanto respecto a un derecho subjetivo lesionado o a la reparación de un daño.”
Allan Brewer-Carías, catedrático administrativista insigne, lo define como “ la consagración constitucional de la jurisdicción contencioso administrativa no debe ser vista únicamente como una norma atributiva de competencias judiciales a un conjunto de órganos jurisdiccionales, sino que la misma debe ser apreciada como un derecho a la tutela judicial frente a la Administración.
Ana Elvira Araujo, conceptualiza al contencioso como «una tutela de derechos e intereses legítimos, una tutela de posiciones subjetivas. No es, en modo alguno, un proceso al acto o protección de la legalidad objetiva, es un proceso de tutela de derechos del recurrente y de la Administración (ésta más potestades que derechos) confrontados entre sí como partes».
Edgar José Moya Millán considera al Contencioso Administrativo como “una tutela de derechos e intereses tanto subjetivos como colectivos el cual se logra a través del control judicial de la actuación de la Administración pública, y dicho control lo ejercen los tribunales de la jurisdicción contenciosa administrativa.”
Eduardo García de Enterría, doctrinario español lo define como “aquel proceso de efectiva tutela de derechos, los del recurrente y los de la administración entre si confrontados.”
Héctor Dotel Matos, jurista dominicano ha opinado por su parte que: “Por otro lado, contencioso administrativo es un término impreciso, que comprende un conjunto de ideas e instituciones arcaicas para el actual Estado de derecho. La expresión lingüística correctas es proceso administrativo; no olvidando que la expresión contencioso administrativa esta concentrada a nuestra tradición jurídica.
Para Vicente Santa María de Paredes, abogado español, definió a la jurisdicción contencioso y la propuso e impuso como “un sistema armónico o regulador llamado a resolver todos los conflictos de acuerdo con la opinión y las leyes, y que surge de la reunión de lo contencioso y de lo administrativo y no debe ser supeditado ni al Poder ejecutivo ni al Judicial.”
Jean Marie Auby y Rolan Drago, doctrinarios franceses conceptualizan al contencioso administrativo como un “conjunto de relaciones jurídicas que rigen la solución por vía jurisdiccional de los litigios administrativos “
Los autores de origen uruguayos Gonzales Pérez Villar y Romero, Escola, Sayagués Laso; denominan a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa como Derecho Procesal Administrativo, por ser la rama del derecho administrativo que estudia el procedimientos a seguirse ante la administración, denominación mas practica y ajustada al contexto positivo.
LA EXPROPIACIÓN EN LAS CONSTITUCIONES VENEZOLANAS
Si bien en los últimos años la expropiación en Venezuela ha sido una figura que ha sido noticia constante, producto no solo de la cantidad de expropiaciones que se han llevado a cabo últimamente, sino sobre todo por la variedad de bienes que han sido privados del derecho de propiedad a sus titulares; no es menos cierto que dicha figura no es novedosa en el ordenamiento jurídico venezolano, sino por el contrario ha estado presente, con algunas variaciones, en casi todas las Constituciones que ha tenido el país en su historia republicana.
En este sentido, es necesario señalar que la inclusión de la figura de la expropiación en nuestras diversas Constituciones, ha sido cónsono con los diversos ordenamientos jurídicos extranjeros que han previsto en sus Constituciones y demás leyes, la protección integral al derecho de propiedad; así como también ha previsto a la figura de la expropiación, como una excepción al referido derecho, siempre y cuando concurran los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico, los cuales son de obligatorio cumplimiento.
Expuesto lo anterior, estableceremos como ha sido el tratamiento que se le ha dado a la figura de la expropiación en nuestras diversas constituciones y a tal efecto, observamos lo siguiente:
a) La Expropiación en la Constitución de 1936
Afirma la doctrina que fue en la Constitución de 1936, en la cual se le dio por primera vez rango constitucional a la expropiación como una de las limitaciones a las que podría estar sujeta la propiedad en aras del interés general. Así en su artículo 32 señaló lo siguiente:
Artículo 32.- “La Nación garantiza a los venezolanos:
La inviolabilidad de la vida, sin que por ninguna ley ni por mandato de ninguna autoridad pueda establecerse ni aplicarse la pena de muerte;
La propiedad, que es inviolable, estando sujeta únicamente a las contribuciones legales. Sólo por causa de utilidad pública o social, mediante juicio contradictorio e indemnización previa, podrá ser declarada la expropiación de ella, de conformidad con la ley. Los propietarios estarán obligados a observar las disposiciones sobre Higiene Pública, conservación de bosques y aguas y otras, semejantes que establezcan las leyes en beneficio de la comunidad.
La ley, puede, por razón de interés nacional, establecer restricciones y prohibiciones especiales para la adquisición y transferencia de determinadas clases de propiedad, sea por su naturaleza o por su condición, o por su situación en el territorio. La Nación favorecerá la conservación y difusión de la mediana y de la pequeña propiedad rural, y podrá, mediante los trámites legales y previa indemnización, expropiar tierras no explotadas de dominio privado, para dividirlas o para enajenarlas en las condiciones que fije la ley”.
Del referido artículo, observamos como la Constitución de 1936 establecía que la propiedad solo estaba sujeta a las contribuciones legales y que solo por causa de utilidad pública o social podía ser decretada la expropiación, siempre y cuando mediare un juicio contradictorio y la indemnización previa.
b) La Expropiación en la Constitución de 1947
Señala Brewer Carías (1979), que es durante la vigencia de la Constitución de 1947, que se estableció expresamente que la propiedad tiene un función social y que en razón de ella, esta sometida a contribuciones, restricciones y las obligaciones establecidas en la Ley.
Así, en su artículo 67, estableció lo siguiente:
Artículo 67. «En conformidad con la ley, sólo por causa de utilidad pública o de interés social, mediante sentencia firme y pago del precio, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes. Cuando se trate de expropiación de tierras destinadas a la realización de la Reforma Agraria, y de la expropiación de inmuebles con fines de ensanche y acondicionamiento de las poblaciones, el pago podrá ser diferido por tiempo determinado, previo otorgamiento de garantía suficiente, en conformidad con lo establecido en la ley».
De esta forma, la Constitución de 1947 estableció claramente que la propiedad no era un derecho absoluto y que se encontraba claramente limitado por la utilidad pública y el interés social. De igual forma, estableció que la expropiación podría recaer sobre cualquier clase de bienes.
c) La expropiación en la Constitución de 1961
Señala Rafael Badell Madrid (2012), que la Constitución de 1961 “consagró un derecho de propiedad afectado a una función social que tiene que cumplir. La propiedad deja de ser absoluta dado que ningún derecho reconocido jurídicamente en el texto constitucional puede revestir tal carácter. No puede, por lo tanto, concebirse al derecho de propiedad como perpetuo, sino más bien como un derecho potencialmente precario, ya que por causa de utilidad pública o razones sociales, puede el Estado extinguirlo sin perjuicio de la correspondiente indemnización pecuniaria”. (p.30)
Así pues, la referida Constitución estableció en su artículo 101 lo siguiente:
Artículo. 101. Sólo por causa de utilidad pública o de interés social, mediante sentencia firme y pago de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes. En la expropiación de inmuebles, con fines de reforma agraria o de ensanche y mejoramiento de poblaciones, y en los casos que por graves razones de interés nacional determine la ley, podrá establecerse el diferimiento del pago por tiempo determinado o su cancelación parcial mediante la emisión de bonos de aceptación obligatoria, con garantía suficiente.
De lo anterior, se desprende que efectivamente la Constitución de 1961 continuó con la evolución de sus antecesoras, reconociendo las limitaciones del derecho de propiedad producto de la utilidad pública y del interés social; e incorporando el pago de la justa indemnización.
d) La expropiación en la Constitución de 1999
En primer lugar, es necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 115 la Constitución Nacional de 1999, la cual establece lo siguiente:
Artículo 115: “Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes…”.
Del referido artículo, se desprende la intención que tuvo el constituyentista de salvaguardar y proteger el derecho de propiedad en un sentido amplio, es decir resguardando el uso, el goce, el disfrute y la disposición de los bienes por parte de los particulares, sin mas limitaciones que las establecidas en Ley con fines de utilidad pública o interés general.
En este sentido, Ortiz-Alvarez (2012), señaló que la garantía al derecho de propiedad “puede ser afectada legítimamente por razones de concretas interés general, sea por medio de las llamadas limitaciones legales a la propiedad (contribuciones, restricciones y otras obligaciones) e incluso por medio de una transmisión coactiva de la propiedad, la cual se materializa a través de la figura de la expropiación”.
En el mismo sentido, se hace necesario traer a colación lo dispuesto en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública y Social, la cual estableció en su artículo 2 lo siguiente:
Artículo 2: “La expropiación es una institución de Derecho Público, mediante la cual el Estado actúa en beneficio de una causa de utilidad publica o de interés social, con la finalidad de obtener la transferencia forzosa del derecho de propiedad o algún otro derecho de los particulares, a su patrimonio, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización”.
Del artículo anteriormente transcrito, se observa con meridiana claridad que la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública y Social, siguiendo los lineamientos constitucionales, definió a la figura de la expropiación como una institución de Derecho Público y estableció las normas generales de la misma.
Expuesto lo anterior, observamos que la figura de la expropiación en Venezuela ha estado presente en nuestras diversas Cartas Magnas y que ha evolucionado constantemente, hasta llegar al concepto que manejamos hoy en día, y el cual es válidamente reconocido no solo por los Tribunales de la República, sino también por la doctrina mas calificada nacional e internacionalmente.
LA RESPONSABILIDAD POR FALTA O FUNCIONAMIENTO ANORMAL DEL SERVICIO
Noción General y características
Esta fundada en el derecho de los particulares a obtener un normal funcionamiento de los servicios públicos y cuya procedencia está determinada, precisamente, por ese funcionamiento anormal o falta en la prestación del servicio que, por lo general, está vinculado a un acto, hecho o actuación ilícita de la administración.
En este supuesto, la falta de funcionamiento del servicio o su funcionamiento anormal resulta un elemento determinante de la responsabilidad administrativa desde que los daños sólo son imputables a la Administración cuando en efecto se verifique esa falta o funcionamiento anormal que, en todo caso, deberá probar el perjudicado.
Las características de este tipo de responsabilidad son las siguientes:
- La víctima tiene que probar el funcionamiento anormal o la falta de funcionamiento del servicio además del daño y la relación de causalidad. Si el demandante no prueba la anormalidad del funcionamiento no podrá establecerse la responsabilidad administrativa.
- La administración puede exonerarse de su responsabilidad aduciendo cualquiera de las causales eximentes de la culpa, a saber: falta de la víctima, caso fortuito, fuerza mayor y hecho del tercero, salvo en los casos de presunciones de funcionamiento anormal en los que únicamente procede alegar la falta de la víctima y la fuerza mayor.
- A diferencia de la responsabilidad por sacrificio particular, no se requiere una calificación del daño como «anormal y especial» basta que el daño se produzca independientemente de sus características para que el particular sea indemnizado.
- Está íntimamente ligada en nuestro derecho a la responsabilidad civil por hecho ilícito contenida en los artículos 1.185 y siguientes del Código Civil.
La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión del 13 de abril de 2000, con ponencia del Dr. José Rafael Tinoco (Caso: Corporación Revi, C.A. vs Banco Industrial) determinó la noción de la culpa extracontractual y sus elementos constitutivos.
En este sentido, la Sala ratificó que para la procedencia de la responsabilidad civil extracontractual es necesario que se verifiquen los siguientes elementos:
- La existencia de una falta o culpa, es decir, un hecho ilícito.
- La existencia de un daño que a su vez debe revestir un carácter cierto y personal.
- La demostración por el accionante de la relación de causalidad, esto es que el daño causado sea atribuible al hecho ilícito que se denuncia.
La Sala, partiendo de los criterios expuestos por la doctrina y la jurisprudencia existente en la materia analizó cada uno de éstos elementos en los términos siguientes:
- Por lo que respecta a la culpa extracontractual la Sala ratifcó el criterio expuesto por la Sala de Casación Civil en decisiones de fechas 12 de febrero de 1974 –ratificada en fecha 2 de diciembre de 1987- y 14 de marzo de 1990, conforme a las cuales, para declarar la procedencia del daño moral deben estudiarse previamente: (i) los hechos relacionados con el asunto en cuestión, (ii) la importancia del daño, (iii) la culpabilidad del autor, (iv) la conducta de las víctimas sin cuya acción no se hubiera producido el daño y (v) la llamada escala de los sufrimientos morales.
- En cuanto al daño, la Sala expresa –citando la doctrina extranjera- que el mismo consiste en el objeto esencial de la responsabilidad que, como tal, debe ser probado por el demandante tanto en su existencia como en su consistencia.
- Finalmente, por lo que se refiere a la relación de causalidad, la Sala sostiene que dicho elemento trata simplemente de vincular los anteriores elementos de la responsabilidad extracontractual, es decir, que el daño cierto y efectivamente ocasionado sea imputable al sujeto que se denuncia como responsable del hecho ilícito.
Fundamento
Si bien la procedencia de esta responsabilidad está sujeta a la verificación de un funcionamiento anormal de la Administración, es lo cierto que esta condición (i.e. funcionamiento anormal) no constituye el fundamento de la misma.
Por el contrario, la esencia y justificación de esta responsabilidad está en el derecho que tienen todos los particulares de obtener un funcionamiento normal y adecuado de los servicios públicos, así, cuando la Administración no cumple con esta obligación, debe indemnizar al particular.
En este sentido, son ilustrativas las palabras de Moreau al señalar que el funcionamiento anormal que hace responsable a la Administración está representado por el incumplimiento de una obligación preexistente. Así, si la Administración comete una falta es porque no se ha sujetado a las obligaciones que le imponen las leyes en la prestación de su actividad.
Jurisprudencia de la antigua Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa
Sentencia del 26 de mayo de 1994. Caso: Asociación Civil Educacional Avila. Magistrado Ponente: Luis Henrique Farías Mata
Tema debatido: La Asociación Civil Educacional Avila demandó a la República exigiendo la reinvindicación de unas bienechurías de su propiedad (123 casas y otras construcciones e instalaciones) ubicadas en terrenos baldíos -en los que desempeñaba su actividad educacional- que fueron ocupados por las Fuerzas Armadas de Cooperación por instrucciones del Ministerio de la Defensa.
Decisión:«dichas bienechurías pertenecen, en efecto a la parte actora, en virtud del documento registrado de donación que cursa en autos. Ello se desprende igualmente de las afirmaciones realizadas por el representante de la Procuraduría General de la República, en sus informes, y que ya fueron transcritos en este fallo. (…) A raíz de ello [se refiere la sentencia al acta que acordó la ocupación de los terrenos] las Fuerzas Armadas de Cooperación ocuparon y clausuraron el Colegio José Feliz Ribas, y causaron daños considerables en las instalaciones, en todo lo cual han sido contestes cada uno de los testigos promovidos por la parte actora, no repreguntados por la parte demandada. (…)
La parte demandada en su contestación no dio ninguna justificación para tal ocupación, ni tampoco, posteriormente, promovió ninguna prueba. (…) tal como lo señaló la propia Procuraduría General de la República el día 20 de abril de 1988, en documento que cursa en autos, ‘es obvio que dichos bienes eran y siguen siendo propiedad de dicha asociación civil’ y que ‘dicha ocupación se realizó sin cumplir las formalidades legales que al efecto deben observarse para legítimamente, bien sea en forma temporal o permanente, ocupar bienes con la finalidad de restablecer el orden público. Si se consideraba que dicha zona revestía carácter de permanente peligrosidad atentatoria a la seguridad y al orden público, se debió proceder a declarar el área afectada como zona de seguridad (artículo 15 de la Ley de Seguridad y Defensa), decretando por vía de consecuencia su utilidad pública para iniciar el procedimiento expropiatorio contemplado en la Ley de expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social (artículo 10). Si, por el contrario, el Ejecutivo Nacional hubiera considerado que la necesidad era de carácter temporal, se requeriría el cumplimiento previo de la declaratoria del estado de emergencia (…)’.
En consecuencia, la ocupación realizada por las Fuerzas Armadas de Cooperación configura un hecho ilícito, generador de daños reparables por la República de Venezuela, a tenor del arículo 1.185 del Código Civil y así se declara»
Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo
Sentencia del 20 de marzo de 1986. Caso: Silvia Rosa Riera vs Inavi. Magistrado Ponente: Hildegard Rondón de Sansó
Tema debatido: Demanda por daños causados por la muerte de un menor que cayó por el ducto de un ascensor fuera de servicio, y sin la correspondiente señalización, en un edificio cuya administración estaba a cargo del INAVI. La demanda fue solicita con fundamento en el artículo 1185 del Código Civil.
Decisión: Analizadas las pruebas suministradas por la recurrente, de las que se evidenciaba el funcionamiento anormal, el daño causado y la relación de causalidad la Corte Primera dispuso que de las mismas «se desprende la actividad negligente del organismo mencionado en observar las medidas más elementales de cautela en relación con el ascensor, por cuanto el mismo aceptó que le correspondía adoptar tales medidas. Además no consta que hubiese advertido del peligro que el mismo representaba a la comunidad ni que hubiese tomado medidas para impedirlo.
No puede escudarse la demandada en el alegato de que todos conocían que el ascensor estaba fuera de servicio, para justificar la falta de aviso del peligro que el mismo representaba, sobre todo respecto al piso 12, donde se encontraba detenido y por la circunstancia de tener un hueco en la cabina, ya que cualquier visitante desconocedor de la situación e incluso, como lo fuera el caso de autos, cualquier menor incapaz de medir los riesgos de su utilización, al no ser alertados sobre los mismos debidamente (…) De allí que, en tal sentido, existió responsabilidad en la demanda al no impedir la producción de los daños que el estado del ascensor pudiera ocasionar (…) La negligencia es, al efecto, la conducta culposa caracterizada por la falta de actuación o por actuación ineficiente de las obligaciones que se han asumido por cualquier causa. En el caso presente el Instituto Nacional de la Vivienda admitió que ejercía las funciones de mantenimiento de las instalaciones del inmueble y que por ello había tomado toda clase de precauciones, lo cual no demostró«.
ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL SISTEMA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO VENEZOLANO
Los titulares de la función administrativa en un Estado de Derecho, están sometidos a diversos controles que hacen efectivo el principio de la legalidad, que es postulado que surge con el Estado de Derecho al formularse la necesidad de que el Estado se someta a la ley, lo que implica que la no sujeción de la Administración a la ley es susceptible de ser considerada por los tribunales. Por tanto, la jurisdicción contencioso-administrativa ha sido considerada como el mecanismo más eficaz para hacer efectivo el principio de la legalidad y, por ende, el instrumento más efectivo de protección de los derechos e intereses legítimos de los administrados frente a la Administración Pública.
En este sentido, el surgimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa en Venezuela está íntimamente ligado con los orígenes mismos de la República. En efecto, la Constitución del 21 de septiembre de 1830, que en opinión de algunos historiadores constituye nuestra primera Carta Fundamental como Estado autónomo e independiente, consagra por primera vez la atribución de competencia a la Corte Suprema de Justicia para «conocer de las controversias que resulten de los contratos o negociaciones que celebre el Poder Ejecutivo por sí solo o por medio de agentes». Es decir, que se trata de una competencia basada en la responsabilidad contractual de la Administración.
Al respecto, la doctrina patria ha señalado que esta disposición es el origen, aunque incipiente, de nuestro contencioso administrativo, referido en este caso, a la responsabilidad contractual de la Administración.
Posteriormente, las Constituciones de 1857 y 1858 no aportan nada especial en el aspecto contencioso, pero la Carta Magna del 28 de marzo de 1864 sí es muy importante en el orden judicial y en la evolución del contencioso administrativo, ya que la referida Carta crea en nuestro país dos jurisdicciones: la jurisdicción de los Estados federados y la jurisdicción Federal en cuya cúspide estaba la Alta Corte Federal, es decir, que como órgano máximo del Poder Judicial se crea la Alta Corte Federal, que vino a sustituir a la Corte Suprema de Justicia y a la cual se le otorgan amplias facultades que la convierten en guardián del sistema federal, era la reguladora de la Federación.
Por otra parte, la jurisdicción de los Estados significaba que cada uno de ellos era autónoma e independiente, en otras palabras, la justicia nacía y moría en cada Estado, es decir, que existían unas Cortes Supremas Estadales, cuyas decisiones no tenían revisión ante la autoridad judicial federal. Pero, al propio tiempo aplicaban la legislación nacional civil, mercantil y penal, con lo cual podía producir que cada Estado interpretara las leyes a su manera, resultando así amenazada la unidad legislativa nacional. Fue por eso que el Presidente Guzmán Blanco el 13 de junio de 1876 promulgó la Ley que introdujo en Venezuela el recurso de casación, facultándose a la Alta Corte Federal para conocer del mismo, pero al poco tiempo fue tachada de inconstitucional porque se alegaba que atentaba contra los principios de la autonomía de los Estados. Sin embargo, es en la Constitución de 1881 cuando se crea la Corte de Casación, la cual se concibe como un tribunal de los Estados, y la Alta Corte Federal se instituye como un tribunal de la Federación, es decir, que se establece en nuestro país un régimen de dualidad de jurisdicciones en el Poder Judicial.
Asimismo, es trascendente la Constitución de 1864, porque en sus Disposiciones Complementarias (artículo 92) se inició el control jurisdiccional sobre los actos del Congreso o del Ejecutivo Nacional, fuesen actos normativos o actos de efectos particulares, pero siempre que esos actos violaran los derechos garantizados a los Estados en la Constitución o atacara su independencia, y la titularidad de la acción correspondía a las Legislaturas Provinciales, pues de lo que se trataba era de proteger a los Estados federados y no a los particulares individualmente considerados, sin embargo, con esta disposición se comienza a vislumbrar ya cierto control jurisdiccional sobre las ramas Ejecutiva y Legislativa del Poder Público.
En la Carta Fundamental de 1893, se establece por primera vez el control jurisdiccional sobre los actos emanados de autoridades nacionales o del Distrito Federal, por usurpación de autoridad o por decisiones acordadas por requisición directa o indirecta de la fuerza, o por reunión del pueblo en actitud subversiva. Al respecto, el autor Henrique Iribarren Monteverde sostiene que la jurisdicción contencioso-administrativa en nuestro país obtuvo rango constitucional por primera vez en esta Carta Magna.
La Constitución de 1901 consagra varias innovaciones. En efecto, en este Texto Fundamental se introduce por primera vez la figura del «antejuicio de mérito» cuando se trate de altos funcionarios. Igualmente, da inicio a la acción popular en el recurso de inconstitucionalidad, tímidamente previsto en la Constitución del año 1893.
En la Carta Fundamental de 1904, el constituyente vuelve a establecer el régimen unitario, cuando se establece un solo órgano judicial, denominado Corte Federal y de Casación, como tribunal supremo de la Federación y de los Estados (artículo 91). La fusión de ambas Cortes en una sola, trajo como consecuencia que las atribuciones que antes les correspondían separadamente, pasaran íntegramente al nuevo órgano creado.
Ahora bien, algunos de los autores patrios consideran que el contencioso administrativo surge en Venezuela a partir de la Constitución de 1925, pues en esta Carta Magna se afirman los criterios básicos que configuran un sistema contencioso administrativo.
En efecto, sostiene el profesor Brewer-Carías , que a partir de esta Constitución puede decirse que se inicia en nuestro país la elaboración del referido sistema separado del control jurisdiccional en materia de inconstitucionalidad, ya que se estableció por primera vez la posibilidad de que la Corte Federal y de Casación «declare la nulidad de los Decretos y Reglamentos que dictare el Poder Ejecutivo para la ejecución de las leyes cuando alteren su espíritu, razón o propósito de ellas» (artículo 120), lo que equivale a un recurso contencioso administrativo de anulación, pero sólo contra actos administrativos generales o individuales dictados por el Presidente de la República.
Sin embargo, la autora Josefina Calcaño de Temeltas, sin desconocer que la referida Constitución establece las bases del contencioso administrativo, sostiene que es más importante el Texto Fundamental del año 1931, por tres aspectos: porque consagra por primera vez la excepción de ilegalidad oponible en cualquier tiempo; porque contempla por primera vez un lapso de caducidad para el ejercicio del recurso contencioso administrativo de anulación (13 meses); y, porque amplía el contencioso administrativo a cualquier caso de ilegalidad o por abuso de poder de los actos administrativos, es decir, que se comienza hablar de un contencioso administrativo general.
La Constitución de 1936 extiende el control de constitucionalidad que ejerce la Corte a todos los actos del Poder Público y se establece el lapso de caducidad que sigue siendo de trece (13) meses, sólo con respecto a los actos administrativos viciados de ilegalidad o abuso de poder, porque si el acto ha violado alguna garantía o derecho constitucional no se requería ningún término para el ejercicio de la acción.
En la Carta Magna de 1945 se suprime la competencia de los Estados federados en materia de administración de justicia, la cual se reserva a la competencia del Poder Federal (artículo 15, ordinal 7º), es decir, que a través de esta Constitución se nacionalizó el Poder Judicial, pues la administración de justicia de los Estados pasó a la reserva legal de la Nación.
Posteriormente, la Constitución de 1947 utiliza por primera vez el término «procedimiento»para referirse al contencioso administrativo (artículo 220, ordinales 10º y 12º). Sin embargo, la Carta Fundamental del año 1953 que deroga la Constitución del año 1947, significa una regresión en la evolución constitucional del Máximo Tribunal de la República y del propio contencioso administrativo, porque al enumerar las competencias de la Corte Federal se eliminó la de conocer la nulidad de los actos administrativos por ilegalidad o abuso de poder. En este sentido, el sistema contencioso administrativo pierde el rango constitucional que venía ostentando hasta ese momento y pasa a ser de naturaleza legal, ya que, es en la Ley Orgánica de la Corte Federal de 1953 donde se le incluye, atribuyendo competencia a la referida Corte para «conocer en juicio contencioso de las acciones y recursos por abuso de poder y otras ilegalidades de las Resoluciones Ministeriales, y en general de los actos de la Autoridad Administrativa, en cualesquiera de sus ramas Nacionales, Estadales y Municipales» (artículo 7º, ordinal 9º).
Actualmente, con la Constitución de 1961 se consolida el sistema contencioso administrativo, previsto en el artículo 206, que prevé:
«La jurisdicción contencioso-administrativa corresponde a la Corte Suprema de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley.
Los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la administración, y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa».
Por consiguiente, en nuestro país, con base en esta norma constitucional se ha construido la teoría del contencioso administrativo. Es decir, que el artículo 206 de nuestra Carta Fundamental, contiene, por sí solo, todo un sistema contencioso administrativo.
Sin embargo, el contenido de este precepto no fue desarrollado hasta 1976, cuando se promulgó la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En efecto, la referida ley constituye un elemento fundamental en la evolución del contencioso administrativo, porque en sus Disposiciones Transitorias establece toda una organización estructural de la jurisdicción contencioso-administrativa y, además, en su articulado se regula una serie de procedimientos respecto a las acciones y recursos que se instauran ante la prenombrada jurisdicción.
Asimismo, debemos señalar que cuando el artículo constitucional establece que la jurisdicción contencioso-administrativa corresponde a la Corte Suprema de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley, esa ley a la que se refiere el constituyente no es la ley que organiza el funcionamiento del Supremo Tribunal de la República, sino la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la cual aún no ha sido dictada, sin embargo, existe un proyecto propuesto por la Comisión Presidencial para la Reforma del Estado (COPRE).
Por consiguiente, de lo expuesto, podemos concluir que en Venezuela, la jurisdicción contencioso-administrativa surge en materia de contencioso de anulación en la Carta Fundamental del año 1925 y, en materia de demandas contra los entes públicos, en el ámbito contractual, en la Constitución de 1830, como un recurso judicial especial para la Administración Pública, siendo la Carta Magna de 1947 la primera en emplear la expresión «procedimiento contencioso-administrativo» .
Igualmente, podemos afirmar, que bajo la vigencia de la Constitución de 1961, nuestro sistema de control de la legalidad de los actos administrativos es judicialista, pues ha sido el Poder Judicial a través de la Corte Suprema de Justicia y los demás tribunales que determine la ley, y no otro poder, el competente para hacerlo.
En efecto, de la lectura del artículo 206 de la Carta Fundamental se desprende el carácter judicial de la jurisdicción contencioso-administrativa en Venezuela, particularmente, al establecer que la referida jurisdicción corresponde «a la Corte Suprema de Justicia y a los demás tribunales que determine la Ley». Por tal razón, la jurisdicción contencioso-administrativa es completamente judicial, sin que sea posible separarla del resto de las jurisdicciones que integran el sistema judicial venezolano y, en este sentido, le son aplicables todas las exigencias que la Constitución establece para los tribunales, sin distinción alguna mientras la propia Carta Fundamental no las establezca expresamente.
LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
La garantía del principio de la legalidad aplicado a la Administración Pública, consecuencia del Estado de Derecho, está en la posibilidad abierta constitucionalmente a los particulares de poder someter los actos, hechos y actuaciones de la Administración a control por órganos judiciales especializados, que conforman, en el caso venezolano, la denominada «jurisdicción contencioso-administrativa», prevista en el artículo 206 de nuestra Carta Fundamental.
Antecedentes Históricos
La expresión contencioso-administrativa procede de la Revolución Francesa. Sin embargo, este concepto expresa una contradicción que sólo se justifica por los motivos que ocurrieron en su origen, pues se pretendía para la Administración funciones como la de la justicia.
En efecto, la expresión contencioso administrativo une dos conceptos opuestos: contencioso y administrativo. El vocablo «contencioso» significa contienda -cuando se comenzó a utilizar en Francia se la entendía como litigio-. La palabra «administrativo», sustantivación de administración, significa dirección ejecutiva de personas y cosas -cuando comenzó a usarse en Francia representaba la materia correspondiente a esta clase de litigio-. Por ello, en su origen, la prenombrada expresión significó «litigio administrativo», pero, como debían tramitarse ante órganos que formaban parte de la Administración Pública, se llamó a la actividad correspondiente «jurisdicción contencioso-administrativa», por consiguiente, el término originariamente comprendía litigios desenvueltos en la Administración Pública.
Ahora bien, si la expresión «contencioso administrativo» había unido en una sola palabra dos conceptos opuestos, la nueva frase «jurisdicción contencioso-administrativa», identificaba al mismo tiempo dos funciones más contradictorias: litigios jurisdiccionales resueltos por órganos de la Administración Pública. En efecto, los vocablos que integraban la nueva frase se oponían a la teoría de la división de poderes, ya que, la referida frase reconocía funcionalmente al mismo poder que había dictado o realizado «el entuerto» la facultad de juzgarlo por sí mismo. Es decir, que la Administración Pública juzgaba como juez sus mismos actos.
Las normas legislativas que crearon la jurisdicción contencioso-administrativa provenían del Decreto del 22 de diciembre de 1789, que establecía lo siguiente: «Las administraciones de departamentos de distrito no podrán ser perturbadas, en el ejercicio de sus funciones administrativas, por ningún acto del poder judicial». A su vez, esta norma fue consagrada en el artículo 3º de la Constitución del año 1791, según el cual: «Los tribunales no pueden intervenir en las funciones administrativas o citar ante ellos a los agentes de la Administración, por razón de sus funciones». Posteriormente, estos dispositivos fueron ratificados por la Ley del 16 de Fructidor del año III (2 de septiembre de 1795), donde se dispuso, que: «Se prohibe intervenir a los tribunales de conocer los actos de la administración de cualquier especie que ellos sean».
Entonces, los litigios en los cuales la Administración estaba interesada escapaban del conocimiento de los tribunales. Alguna opinión minoritaria considera que la prohibición de inmiscusión que se impuso al Poder Judicial se debió principalmente a la aceptación del principio según el cual «juzgar a la Administración es también administrar», principio que hace a la jurisdicción administrativa partícipe de la acción administrativa.
Por otra parte, sostiene el autor Fiorini, que estas normas prohibitivas y tan excluyentes tenían su fuente en un falso concepto sobre separación de los poderes estatales que los consideraban autónomos y separados para cada función, dejando sin ninguna respuesta satisfactoria al fundamental principio de la unidad del orden jurídico. Incluso, señala el referido autor, que además de este grave error de conceptos, la desviación que significaba el contencioso administrativo, tenía también su fuente ideológica en la desconfianza que los hombres de la Revolución sentían contra los Parlamentos del antiguo régimen. Por tanto, la «jurisdicción contencioso-administrativa», conjuntamente con los elementos sustanciales que la integraban reconocen su causa creadora en accidentes históricos e ideológicos completamente circunstanciales.
En este sentido, esta jurisdicción contencioso-administrativa, surgida bajo supuestos tan erróneos y circunstanciales, se introduce en el Estado de Derecho. Y, por ende, la oposición entre los conceptos contradictorios que dieron origen a la referida jurisdicción, conjuntamente con la ideología que representaba la teoría jurídica del nuevo Estado, producen una terminología que no concuerda con los principios que corresponden al Estado moderno, multiplicándose así la confusión reinante en la materia.
Por tanto, en torno a esta expresión -contencioso administrativo- existe mucha confusión doctrinal y de ahí que se sostenga que es indefinible lo cual se explica por su carácter complejo.
Sin embargo, el profesor Moles Caubet ha sostenido que no debemos esforzarnos para definir el contencioso administrativo, porque su propia denominación nos indica de qué se trata. En efecto, el contencioso administrativo es, como su nombre lo indica, una contención, una controversia con la Administración y, esa contención o controversia se produce porque se considera que un acto administrativo es ilegal o ilegítimo, o porque una actividad administrativa lesiona el derecho subjetivo de un particular
Ahora bien, el derecho administrativo francés ha dado materialmente origen al régimen administrativo de la mayoría de los países latinos del mundo occidental, sin embargo, su sistema jurisdiccional administrativo ha tenido menor influencia en cuanto a su forma, ya que es el producto de una larga evolución y tradición, difícilmente transportable en bloque a otro sistema jurídico.
En efecto, los mismos autores franceses han afirmado que la jurisdicción administrativa separada de la jurisdicción civil, e integrada en el poder administrador, no es una necesidad, y que la existencia de un derecho administrativo distinto de un derecho privado no implica necesariamente esa separación entre un orden jurisdiccional administrativo y un orden jurisdiccional judicial.
Por tanto, es el caso de Venezuela, en donde el derecho administrativo no se construyó con base en los criterios de distinción entre jurisdicción judicial y jurisdicción administrativa, tan extendido en el derecho administrativo francés. Por ello, podemos afirmar que la evolución y la concepción de la jurisdicción contencioso-administrativa en Venezuela es distinta de la que surge en Francia, existiendo al contrario una tradición bastante larga de una competencia especializada de determinados tribunales para conocer de litigios en los cuales interviene la Administración, pero integrados en el Poder Judicial. (más…)
ESTADO ACTUAL Y NUEVAS PERSPECTIVAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
El derecho administrativo es de reciente creación, en efecto, su elaboración parte, propiamente, del último cuarto del siglo XIX y, por tanto, podemos decir, que esta disciplina nació con el Estado de Derecho.
Ahora bien, cuando el derecho administrativo hubo de llevar a cabo la formulación sistemática de sus conceptos, de sus instituciones, no pudo sino acudir al derecho civil, poseedor ya entonces de una milenaria tradición técnicamente depurada, sin embargo, podemos admitir que gracias a la construcción post-revolucionaria y sobre todo a la aportación napoleónica, la Administración Pública tuvo en Francia su propio derecho: el derecho administrativo, sin desconocer, por supuesto, que la Administración se ha servido y se sirve en ocasiones del derecho civil.
En efecto, el derecho civil, por siglos, ha constituido el derecho común de la ciencia jurídica e incluso vanguardia importante de la teoría general del derecho, por tanto, esta situación hace que el derecho administrativo se encuentre ante una circunstancia de no haber superado la antigua fuerza atractiva del derecho civil.
Por consiguiente, debemos dejar constancia de un hecho innegable: el empleo del derecho privado por la Administración. De hecho, su presencia debe reconocerse, incluso, en aquellos casos en que la Administración actualiza y lleva a cabo su propia actividad específica, esto es la actividad pública. Además, el hecho de que los conceptos centrales en torno a los que se ha verificado la construcción sistemática del derecho administrativo no sean referibles al derecho privado, no es obstáculo para que una serie de sus instituciones y de sus conceptos se hayan desarrollado conforme al esquema que éste último facilitó al derecho administrativo. Al respecto, señala el catedrático español Ramón Parada, que la existencia de un régimen de derecho administrativo, es decir, de unas normas específicamente destinadas a regir la organización y la actividad de las Administraciones Públicas y un orden jurisdiccional propio -la jurisdicción contencioso-administrativa- no es un obstáculo para que aquéllas puedan sujetarse en el cumplimiento de sus fines al derecho privado.
En efecto, durante el siglo pasado, en el que justamente está naciendo en Francia y en España el moderno derecho administrativo, la sujeción de las Administraciones Públicas al derecho privado y la consecuencia que conlleva los litigios a la jurisdicción civil, se ve como una excepción al fuero y privilegios que comporta la existencia en favor de aquéllas de una jurisdicción especial: la contencioso-administrativa. Dichas excepciones tienen una doble justificación; la primera, de carácter político; y, la segunda, de índole doctrinal.
Con respecto a la justificación de naturaleza política, que todavía subsiste plenamente en el derecho francés, es la consideración de los jueces ordinarios como guardianes de las libertades y derechos fundamentales, y entre ellos el de la propiedad, por lo que las cuestiones o litigios sobre la propiedad se les atribuyeron con exclusión en todo caso de la jurisdicción administrativa y su derecho, lo que constituye una cesión parcial a las reivindicaciones del liberalismo del siglo XIX. En cuanto a la justificación de carácter doctrinal, señala el prenombrado autor, que afirmará la doble naturaleza de la Administración, que actuaría bien como poder, bien como persona jurídica, explicándose en este último caso, la sumisión de la misma al derecho privado y a los jueces civiles.
Sin embargo, en la actualidad, la aplicación e invocación del derecho privado es por razones de eficacia. En efecto, en el campo de la organización y de la contratación, las Administraciones Públicas han obtenido de la ley la facultad de optar por el derecho privado y huir de su propio derecho considerado poco dúctil y eficaz por sus excesivos controles para las cada vez más numerosas actividades pública.
Por tanto, siempre ha habido una interaplicación del derecho administrativo y del derecho privado a la Administración Pública, sin embargo, el problema ha sido establecer cuáles son los campos de regulación que sólo pertenecen al derecho administrativo, si es que los hay y, hasta qué punto la aplicación del derecho privado a la Administración constituye realmente una fuga de ésta del derecho administrativo.
De hecho, hoy en día preocupa cada vez más a los estudiosos del derecho administrativo el fenómeno denominado «huida del derecho público o privatización del derecho público» o, incluso «huida al derecho privado. En efecto, desde hace algún tiempo, la doctrina administrativa viene denunciando el referido fenómeno, debido a la tendencia, de forma cada vez más acentuada, por parte de un número creciente de organizaciones administrativas de someterse a las normas del derecho privado, desligándose de esta manera de las leyes administrativas, con la finalidad encubierta de burlar los procedimientos administrativos y el control de la jurisdicción contencioso-administrativo.
Básicamente, la causa que está detrás de la decisión de huir hacia formas y técnicas de derecho privado es la convicción de que la buena marcha de determinadas actividades públicas -especialmente las de carácter económico- requiere de unas organizaciones con cierta autonomía, que se rijan por criterios de tipo empresarial y que se responsabilicen directamente de los resultados de su actividad. En este sentido, el uso del derecho privado por la Administración es una consecuencia del aumento de sus funciones y, en especial, de la asunción por parte del Estado de la iniciativa en la actividad económica con la finalidad de crear un tejido industrial o para la prestación de servicios públicos y, esto, por supuesto, ha obligado a modificar la forma y el régimen jurídico de la Administración para adaptarla a sus nuevas funciones. Por ello, el ordenamiento jurídico privado parece a priori el más apropiado.
En efecto, se piensa que los procedimientos administrativos ordinarios son rígidos e inadecuados para regular determinadas actividades de la Administración, que los contínuos controles e intervenciones que implica el derecho público restan eficacia a la acción administrativa, que la regulación pública de los contratos y de los procedimientos administrativos de selección de contratistas, con sus principios de concurrencia y publicidad, son perjudiciales cuando de lo que se trata es de contratar flexiblemente y con quien sea más interesante de acuerdo con criterios empresariales.
Por consiguiente, la huida al derecho privado viene motivada por la inutilidad de la Administración, tal como está configurada, para servir al interés general .
Por otra parte, la doctrina administrativa ha señalado que la crisis del derecho administrativo ha sido influenciada por el neoliberalismo económico o, quizás por la ineficacia demostrada en la gestión de algunos servicios públicos y, por ende, la Administración se ha visto obligada a retirarse de algunos ámbitos que le habían estado siempre reservados. De hecho, nos estamos refiriendo al proceso de privatización, que, en todo caso, es una decisión política adoptada para el fortalecimiento del Estado, con la finalidad de redefinir el papel del aparato estatal, que sea más eficiente, más eficaz y que esté concentrado en las tareas que le son inherentes, por ello, el proceso de privatización se orienta en devolver a la comunidad sus propios cometidos, es decir, que el referido proceso supone una delimitación de los campos propios del Estado y de la sociedad, devolviendo a cada uno sus responsabilidades y descargando al Estado de la pesada carga de ser empresario y autoridad a la vez.
En este sentido, la razón que justifica a esta política es la necesidad de reordenar las funciones del Estado, para lograr una organización que le permita asumir debidamente las funciones que le son propias e indelegables, sin la perturbación que ocasiona la realización de otras actividades que bien pueden ser asumidas por los particulares.
Al respecto, en opinión del profesor Brewer-Carías, en este proceso no hay ninguna huida de la Administración del derecho administrativo, sino una devolución al sector privado de actividades que le serían propias mediante una reducción del sector público.
No obstante, debemos destacar, por una parte, que la aplicación de normas de derecho civil, mercantil o laboral a la actividad administrativa, no se desvincula del todo de su naturaleza pública que le sigue «como la sombra al cuerpo» y le impone determinados comportamientos ajenos al derecho privado, consistentes en la observación de ciertos procedimientos de derecho administrativo. Por otra parte, que este fenómeno de la huida del derecho administrativo no ha significado una reducción del intervencionismo administrativo, puesto que la actividad de la Administración crece cada día más en su vertiente de policía en el sentido más tradicional del término, es decir, la actividad de limitación y la actividad sancionadora. En efecto, la policía administrativa es la actividad del Estado mediante la cual se garantiza el ejercicio de los derechos y libertades y el mantenimiento del orden público y social, lo cual implica, siempre, para lograr dicho objetivo, la posibilidad tanto de limitación o restricción de la actividad de los particulares como del uso de la fuerza coactiva.
Por tanto, si bien, en principio, desde el siglo pasado en el que justamente está naciendo en Francia el moderno derecho administrativo, la sujeción de las Administraciones Públicas al derecho privado y a la jurisdicción civil se ve como una excepción al fuero de la jurisdicción administrativa, ya en este siglo, la aplicación del derecho privado se ve como una posibilidad para la realización de actividades industriales y comerciales.
En consecuencia, el derecho administrativo es un «derecho mudable», por cuanto vive en permanente transformación. De hecho, la aparición de nuevos cometidos estatales lo mantienen en permanente desarrollo, así como los nuevos intereses sociales que demanda la comunidad y cuya satisfacción corre a cargo del Estado. En este sentido, esta rama jurídica en el moderno Estado industrial, comercial e intervencionista, ha aceptado someterse al derecho privado, en ocasiones para establecer un equilibrio jurídico, por motivos de interés social, o bien con la finalidad de privatizar empresas que prestan servicios público.
ORIGEN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
La doctrina administrativa ha sostenido que para la creación y existencia del derecho administrativo se requiere la concurrencia de dos condiciones o principios, a saber, la existencia de una Administración suficientemente desarrollada y la aceptación del principio según el cual la Administración, rama del ejecutivo, está sometida a la ley. Por consiguiente, a través de estos dos principios hacen posible y necesaria la creación del derecho administrativo y, por tal razón, la doctrina ha afirmado que Francia fue el primer país que reunió estos dos elementos fundamentales que hicieron posible la creación de este disciplina.
En efecto, su origen próximo lo encontramos en la época inmediatamente posterior a la Revolución Francesa, sin embargo, podemos encontrar algunos antecedentes en la época de la Monarquía.
Época de la Monarquía.
Puede decirse que el derecho público existe como tal desde que existe la civilización, ya que por muy simples que fueran los sistemas políticos siempre han necesitado de normas que rijan las relaciones entre el poder y los súbditos. Pero a pesar de ello y de que las garantías judiciales alcanzaron ya en el Antiguo Régimen un notable estado de desarrollo, no puede hablarse todavía en esta época de derecho administrativo porque no existe aún la Administración Pública. Además, es muy difícil hablar en esta época de una justicia administrativa, aunque, ya entonces, existían órganos contenciosos y recursos en materia administrativa; la realidad de los hechos exige rechazar su carácter jurisdiccional puesto que lo que se trataba era de crear una especie de tribunal dependiente del Rey que presentara los súbditos la apariencia de la justicia sin aplicarla en realidad.
Por tanto, no existe una conciencia unitaria de la Administración y, mucho menos, un derecho que regule su actuación ni una jurisdicción unitaria que conozca de sus actos, lo que sólo será posible tras la Revolución Francesa.
No obstante, debemos mencionar, que en esta época ya se conocen algunos tribunales especializados en asuntos administrativos. Por ejemplo las Cámaras de Cuentas, jurisdicciones para problemas de aguas y bosques y la Corte de Monedas. Sin embargo, no se podía hablar aún de la existencia de un derecho administrativo ni de una jurisdicción administrativa, por cuanto las actividades de estos organismos estaban regidas por el principio de la soberanía del Monarca, que implicaba, a su vez, que «toda justicia emana del Rey».
Es decir, estos tribunales más que juzgar a la Administración, lo que hacían era defender los intereses de ésta, los cuales, a su vez, eran los del Rey. Además, eran organismos dependientes del Rey, hasta el punto que éste podía en cualquier momento asumir la competencia en relación con algún litigio, para ser fallado directamente por él. En definitiva, estos tribunales, en los asuntos muy limitados que conocían juzgaban en nombre del Rey, no en nombre de la comunidad.
Época de la Revolución Francesa
La mayoría de los autores que se han enfrentado con el estudio de la elaboración histórica del derecho administrativo, entiende que esta rama del derecho nace de la Revolución Francesa. En efecto, la Revolución Francesa fue una revolución política, social y económica, sobre la cual se va a construir el Estado de Derecho y el liberalismo. De hecho, por una parte, significa el fin del Estado Absoluto; la organización política que se va a encontrar va a tener poderes limitados, no sólo porque el Estado se va a encontrar separado en sus poderes para realizar el adecuado balance y contrapeso entre ellos, sino porque el poder legislativo y a través de él, la ley, va a tener la supremacía. Frente al poder personal y arbitrario existente con anterioridad, el gobierno por y en virtud de las leyes va a prevalecer, y de ahí la sumisión del Estado al Derecho y al Principio de la Legalidad . Y, por otra parte, la Revolución Francesa formula los principios de la filosofía política que permanecerán como base de toda la elaboración ulterior: la primacía de la ley, la separación de las autoridades administrativas y judiciales, el liberalismo político, la igualdad de los ciudadanos ante la Administración y el liberalismo económico. De esta ideología, algunos componentes se han esfumado, pero la mayoría han guardado su autoridad; ellos proveen al derecho administrativo, de lo esencial en sus principios generales.
Por ende, de la Revolución Francesa surge y se irá desarrollando el derecho administrativo, con distintos ritmos y con diversos matices, según los países, como una construcción paralela e inseparable de la del Estado de Derecho.
En el modelo liberal burgués que impusieron los revolucionarios de 1789 estaban los principios y, por tanto, el germen de lo que hoy llamamos derecho administrativo, aunque no el derecho administrativo entero y cabalmente construido.
En este sentido, autores franceses tales como Hauriou, Duguit y Weil, alemanes como Mayer y Merkl e, italianos como Santi Romano, Zanobini y Giannini, comparten la opinión de que el derecho administrativo nace de la Revolución Francesa. Asimismo, el tratadista español García de Enterría ha formulado y defendido esta tesis, afirmando que no sólo el derecho administrativo sino todo el derecho público contemporáneo ha surgido de ahí .
En efecto, al triunfar la Revolución se produjo una circunstancia histórica que se convirtió en el fundamento de la jurisdicción administrativa e indirectamente del mismo derecho administrativo. Esa circunstancia de tipo histórico fue la desconfianza de los hombres de la revolución hacia los Tribunales o Parlamentos Judiciales que eran los organismos encargados de administrar justicia en la época anterior.
De hecho, en los últimos tiempos de la Monarquía, estos parlamentos se habían convertido en verdaderos obstáculos a la política y decisiones del Rey, pues se idearon mecanismos para no aplicar las decisiones cuando las consideraban improcedentes. En estas condiciones, los nuevos gobernantes temieron que los parlamentos llegaran igualmente a entrabar la nueva política surgida de la Revolución. Además la teoría de la tridivisión del poder en ramas separadas e independientes, hizo pensar que las labores jurisdiccionales debían estar completamente alejadas de la administración. En consecuencia, mediante textos de carácter legal se prohibió a los jueces inmiscuirse en los asuntos de la administración.
Así, la Ley 16-24 de agosto de 1790, estableció que «las funciones judiciales son y continuarán siendo separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrán, bajo pena de prevaricato, inmiscuirse de ninguna manera en las operaciones de los cuerpos administrativos, ni citar ante ellos los funcionarios de la administración por razón de sus funciones».
Asimismo, el Código Penal de 1791 da al principio una garantía penal, al tipificar como delito la inmisión de los jueces en la acción administrativa.
Igualmente, este principio fue elevado a categoría constitucional, mediante la Constitución francesa de 1791 (Título III, Capítulo V, artículo 3º), la cual determinó expresamente que «los tribunales no pueden inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo, o suspender la ejecución de las leyes, ni en las funciones administrativas, o citar ante ellos los funcionarios de la administración por razón de sus funciones».
Sin embargo, esta prohibición tenía graves secuelas desde el punto de vista de la ideología política propia de la Revolución, ya que implicaba que la Administración no tendría un juez que juzgara su conducta, lo cual podría traer como fácil consecuencia la arbitrariedad, quedando así fundamentalmente desvirtuado el principio de legalidad, uno de los pilares de la nueva ideología política, según el cual la Administración debía someter su actividad al ordenamiento jurídico. Al no existir un juez o autoridad ante quien pudieran dirigirse los gobernados en caso de considerar que la Administración estaba actuando ilegalmente, este principio quedaba como un simple enunciado teórico.
Ante esta situación negativa, se pensó que la manera de remediar la referida irregularidad podría consistir en que los particulares presentaran sus reclamaciones ante la misma Administración. Es decir, se estableció la institución de la administración-juez, según la cual, las reclamaciones contra la Administración eran resueltas por ella misma. Fue así como, mediante la Constitución de 1799, fundamentalmente obra de Napoleón, se creó el Consejo de Estado como una imitación, en algunos aspectos, del antiguo Consejo del Rey.
Existe casi unanimidad en la doctrina administrativa, al señalar que los aportes filosóficos y políticos de la Revolución Francesa son fundamentales en la estructura y orientación del Consejo de Estado y de los Tribunales Administrativos de Francia y del mundo. Sin embargo, si bien el Consejo de Estado es a menudo presentado, como obra napoleónica, es necesario decir que el nombre y sus funciones vienen del antiguo régimen, pero fue Napoleón quien supo dar a esta institución un espíritu nuevo y renovado.
El término Consejo de Estado engloba todas las formaciones que constituían el Consejo del Rey, es decir, que es ante todo un Consejo de Gobierno. En efecto, en el sistema antiguo, el Consejo del Rey era una institución asesora, un órgano de consulta del Gobierno en asuntos políticos y administrativos, lo cual es explicable, pues la Monarquía lo utilizaba para acertar en la toma de sus decisiones. En este sentido, podemos resumir las características del antiguo régimen, en lo que respecta al Consejo del Rey, en los siguientes términos:
- Auxiliar al Monarca, con sus luces y consejos;
- Colaborar con el Gobierno en el desempeño de sus poderes, sobre todo en aquellos asuntos que no eran de conocimiento de los tribunales ordinarios;
- Su competencia era asesora;
- La elección de los Consejeros. Inicialmente, se escogían entre las grandes personalidades: nobles y prelados, hasta el reinado de Luis XII. En el reinado de Luis XIV, el Consejo comienza a profesionalizarse y son llamados los juristas y expertos en leyes.
- El Consejo es un órgano consultivo de los Reyes en materia de gobierno y administración;
- El Consejo del Rey realiza una función jurisdiccional indirecta, es decir administra justicia, cuando el Rey así lo autoriza, y lo hace en nombre de la Monarquía .
Sin embargo, con la Revolución Francesa cambió todo el sistema monárquico. El Consejo del Rey fue privado de sus poderes judiciales por la Ley 27 de noviembre de 1790 que los transfirió al Tribunal de Casación. Posteriormente, la Ley 27 de abril de 1791 suprime el Consejo del Rey y organiza en forma embrionaria una especie de Estado y un Consejo de Ministros al cual confía el examen y dificultad de los asuntos de competencia del ejecutivo. No obstante, la experiencia de varios años comprobó que una justicia administrada por hombres dedicados a la actividad política dejaba mucho que desear, lo cual provocó que en el año de 1799 se creara a inspiración de NAPOLEON BONAPARTE el Consejo de Estado con independencia de los otros organismos del Estado.
El Consejo de Estado creado a inspiración de Napoleón conocía de todos los asuntos encomendados al antiguo Consejo del Rey y se distinguían sus funciones contenciosas, de consulta y de casación, además, de preparar los proyectos de decisiones que debía tomar el Jefe de Estado.
Por otra parte, en la misma época, se crearon en los departamentos los Consejos de Prefectura con la función de asesorar al prefecto (gobernador) en la misma forma que el Consejo de Estado lo hacía respecto del Jefe de Estado.
Ahora bien, la creación del Consejo de Estado y de los Consejos de Prefectura como organismos asesores del jefe del poder ejecutivo, implicaba que no tenían un carácter jurisdiccional, sino que hacían parte de aquél. Es decir, que en materia de conflictos administrativos se presentaba el fenómeno de la «justicia retenida», en el sentido de que si bien los organismos asesores estudiaban el caso y proponían la solución, el jefe del ejecutivo «retenía» el poder de tomar propiamente esa decisión. Esta justicia retenida permanece hasta el año de 1872, con una breve interrupción desde 1849 hasta 1852, en donde empieza realmente una etapa de florecimiento para el derecho administrativo, con la llamada justicia delegada.
Sin embargo, esta situación fue evolucionando lenta pero progresivamente. En efecto, en 1806 se creó dentro del Consejo de Estado una comisión contenciosa, con el fin de separar la asesoría en materia de conflictos de todos los demás aspectos que conocía ese organismo, es decir, que se instituyó una Comisión Contenciosa encargada de centralizar todos los asuntos contenciosos que eran presentados al Consejo de Estado. Por tanto, el Consejo de Estado fue adquiriendo una importancia tal, que empezó a ser mirado como una institución cada día más respetable. Fue así como en un momento dado, a pesar de que la justicia administrativa seguía retenida en manos del jefe del ejecutivo, empezó a considerarse que en la práctica quien administraba justicia era el Consejo de Estado, pues aquél se limitaba a firmar las soluciones a los conflictos que éste le proponía. Es decir, a pesar de que teóricamente el Consejo de Estado no tenía el poder de decidir, en la práctica sus puntos de vista eran los que se imponían.
Ese auge del Consejo de Estado trajo como consecuencia el que mediante Ley del 24 de mayo de 1872, se le reconociera carácter jurisdiccional y se instalara el sistema de justicia delegada.
Al respecto, debemos señalar, que la referida Ley convirtió al Consejo de Estado en un cuerpo judicial autónomo, pues le dio competencia para administrar justicia en forma independiente y en nombre del pueblo francés.
El carácter jurisdiccional quiere decir que se le reconoció como juez de la Administración y no ya como un simple cuerpo asesor de ella. Con la justicia delegada ya no era el jefe del ejecutivo quien tomaba las decisiones, sino que ellas correspondían directamente al Consejo de Estado, «en nombre del pueblo». Igualmente, en ese momento se creó el Tribunal de Conflictos, con el fin de resolver las dudas que se presentaran en relación con la competencia entre los tribunales comunes y los tribunales administrativos. Es decir, se creó claramente el sistema de la «dualidad de jurisdicciones», por cuanto la tercera rama del poder quedaba dividida en dos brazos independientes entre sí: la jurisdicción común, encargada de los litigios civiles y penales; y, la jurisdicción administrativa o contencioso-administrativa, encargada de los litigios de la Administración.
Sin embargo, la competencia que se le otorgó al Consejo de Estado fue de carácter especial y no general, lo cual significaba que sólo podía conocer de aquellos asuntos que expresamente le otorgara la ley y los demás asuntos seguían sometidos a la decisión de la misma Administración, bajo el sistema de la «administración-juez». Pero el mismo Consejo de Estado puso fin a esta situación de limitación a su competencia, mediante el arrêt Cadot de 1889, con lo cual demostró definitivamente el poder jurídico que había adquirido a través del tiempo; allí se autoconfirió la competencia general en materia de litigios de la Administración, a pesar de que la ley sólo le confería una competencia especial.
Por otra parte, en 1873 se había producido el arrêt Blanco del Tribunal de Conflictos, en el cual se consagró clara y expresamente el principio consistente en que la Administración debe regirse por normas especiales diferentes de las aplicables a las relaciones entre los particulares, es decir, que asentó el principio de la autonomía del derecho administrativo. Asimismo, el referido fallo consagró el principio de la responsabilidad de la Administración con reglas distintas del derecho privado. E, igualmente, afirmó la autonomía del Consejo de Estado de Francia para administrar justicia en forma independiente, así como, la independencia de la jurisdicción contencioso-administrativa.
A partir de ese momento, el Consejo de Estado Francés continúa creando progresivamente los principios especiales aplicables a la actividad administrativa, con lo cual el derecho administrativo va adquiriendo cada día una conformación más clara y definida. Es el caso del arrêt Terrier del Consejo de Estado Francés, del año 1903, en el cual se exponen principios generales del derecho administrativo, especialmente, en lo relativo a la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa y la delimitación administrativa y judicial propiamente. De hecho, este fallo tiene un aporte doctrinario de gran valor, pues en él se enseña que la Administración puede obrar como persona de derecho público, pudiéndose ubicar voluntariamente en las condiciones de un particular.
Por consiguiente, la labor jurisprudencial del Consejo de Estado de Francia y del Tribunal de Conflictos, ha sido y es una fuente de gran valor para el derecho administrativo, de ella se han nutrido las doctrinas y muchos tribunales del mundo. En este sentido, ha afirmado uno de los más destacados administrativistas franceses que «sin la jurisprudencia del Consejo de Estado no habría derecho administrativo en Francia», incluso, tanto es así, que se le ha considerado como guardián de los principios de la Revolución Francesa.
Asimismo, los aportes políticos y jurídicos de la Revolución Francesa, enmarcan el derecho administrativo, pues sus principios son desarrollados por el Consejo de Estado Francés, así como por la doctrina del derecho público que sufre dicha influencia.
Ahora bien, como hemos señalado ut supra, el derecho administrativo nace con la Revolución Francesa. Sin embargo, debemos destacar, que frente a esta concepción clásica y hasta ahora dominante, no han faltado autores -Alexis de Tocqueville, Gallego Anabitarte, Jean-Louis Mestre, Cannada Bartoli-, que han defendido la tesis contraria, afirmando que los límites al poder y la división del mismo son anteriores a la Revolución liberal de 1789; que el derecho administrativo existió en tiempos anteriores a esta fecha; y, que, por tanto, la instauración del denominado Estado de Derecho no es más que la continuidad de algo que ya existía.
En efecto, esta tesis cuyo postulado es absolutamente contrario a la primera, en virtud de que niega categóricamente que el derecho administrativo haya surgido como una derivación o consecuencia de la Revolución Francesa, sostiene que el verdadero origen de dicha disciplina jurídica debe buscarse en el estadio anterior a la Revolución Francesa, esto es, en el Estado Moderno o «Antiguo Régimen», ya que el examen del asunto en el contexto del desarrollo histórico de ambos períodos lo que revela, según los partidarios de esta postura doctrinaria, es la existencia de un proceso de continuidad y perfeccionamiento de las instituciones básicas del derecho administrativo durante la Revolución Francesa, precisamente porque habían surgido durante el período histórico correspondiente al Estado Moderno.
De modo, pues, que la tesis en comento postula como premisa fundamental que el derecho administrativo surgió en el «Antiguo Régimen», en razón de que los principios como la división del poder así como los límites del mismo, ya estaban presentes en el referido régimen, por consiguiente, su aplicación es anterior a la fecha de inicio de la Revolución Francesa.
En este sentido, uno de los autores que es partidario de esta tesis es el español Gallego Anabitarte, quien siguiendo a Alexis de Tocqueville (L’Ancien Régime et la Révolution), afirma que en la Monarquía Francesa ya existía una jurisdicción de autoridades reales para asuntos públicos administrativos, semejante a la que será instaurada después de la Revolución.
Por otra parte, el autor francés Jean-Louis Mestre es partidario de la existencia de la autonomía del derecho administrativo durante el «Antiguo Régimen» porque, en su criterio, en ese período se aplicaban a la Administración verdaderas reglas de derecho, las cuales tenían una finalidad propia y resultaban sustancialmente distintas a las del derecho civil, debido a que esa finalidad consistía precisamente en colocarle límites al poder. Por tal razón, concluye, el referido autor, predicando la existencia de la disciplina, haciendo notar que los juristas del Estado Moderno, a pesar de que conocían sus principios y particularidades, desconocían, en cambio, la expresión «derecho administrativo», la cual viene aparecer por primera vez en el siglo XIX.
Asimismo, el autor italiano Cannada Bartoli es partidario de la tesis en estudio, pero lo hace con importantes matizaciones, ya que si bien no admite totalmente, tampoco niega en forma absoluta, la influencia de la Revolución Francesa en el nacimiento del derecho administrativo. En efecto, sostiene que en realidad debe hablarse de una relación de continuidad entre lo ocurrido en el «Antiguo Régimen», y lo que posteriormente sucede con el advenimiento de la Revolución, debido a que en el primero nace realmente la disciplina y en la segunda sus principios fundamentales.
Al respecto, la doctrina administrativa, sin desconocer el valor histórico de las investigaciones de los distintos autores partidarios de la tesis contraria a la concepción clásica, ha señalado que el derecho administrativo no surge de la nada, sino, precisamente, de la ruptura que la Revolución Francesa se proponía hacer del régimen establecido. En efecto, la historia del derecho administrativo se inicia a partir de la Revolución, pero va ciertamente precedida de una prehistoria determinante en muchos aspectos.
Asimismo, ha señalado el catedrático español García de Enterría, que la Administración y con ella el derecho administrativo (como disciplina jurídica singularizada) nace en el siglo XIX de la mano de los principios revolucionarios de legalidad y división de poderes, así como, de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano.
En efecto, es en el siglo XIX y no antes cuando surge de una manera un tanto sorpresiva la poderosa Administración, que adviene porque ha absorbido todos los poderes que coexistían con el Rey absoluto, porque ha establecido la centralización y porque va a tener que organizar todo un vasto sistema de servicios públicos para hacer frente a la igualdad de condiciones que la Revolución instaura. Esta Administración va a tener que ser a partir de ahora, y ésta es una novedad formidable en la historia del derecho, una Administración legalizada, organizada desde la ley y cuya función es servir los intereses generales, pero dentro de los ámbitos que la ley de una manera previa le reserva. Pero, ocurre que al lado de la ley están los derechos fundamentales, los derechos del hombre y del ciudadano. En efecto, el ciudadano no es un simple destinatario de la acción administrativa, no es un simple instrumento del poder; está en el origen del poder. Por tanto, del cruce de esos dos principios, la legalidad de la Administración y posición del ciudadano como sujeto de derecho y de libertades, surgirá el derecho administrativo.
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