SALA DE CASACIÓN PENAL SENTENCIA N°313 DE FECHA 14 DE JUNIO DE 2007.
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Ahora bien: los precursores son sustancias que resultan fundamentales para el proceso de producción, fabricación y/o preparación de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, tales como la cocaína, la heroína y las drogas sintéticas, las cuales no se pueden elaborar sin esos productos químicos y que habitualmente tiene un uso lícito en la industria, la agricultura y en otras actividades. La urea es un compuesto químico, con alto contenido en nitrógeno, que preparada comercialmente se utiliza en la fabricación de fertilizantes agrícolas, como estabilizador en explosivos de nitrocelulosa así como en resinas preparadas sintéticamente, pero debido a sus componentes puede ser empleada para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
Por ello, el estado venezolano conforme a los procedimientos establecidos para el control de sustancias químicas relacionadas con drogas incluidos en la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y demás leyes aprobatorias especificadas en el artículo 1 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que imponen a los gobiernos la obligación general de cooperar para evitar la desviación de ese tipo de sustancias y exige el establecimiento de un sistema de control del comercio internacional y nacional a fin de facilitar el descubrimiento de operaciones sospechosas e incautar cualquier producto químico sujeto a fiscalización, además de intercambiar información con otros países y vigilar la fabricación y distribución de las sustancias, tipificó en el artículo 31 de la citada Ley, el desvío de las sustancias controladas. Así, el legislador en el artículo 3 eiusdem dispuso entre otras consideraciones lo siguiente:
“Se considera ilícita la desviación de las materias primas, insumos, precursores, productos químicos y disolventes para ser utilizados en la fabricación no autorizada de estupefacientes y psicotrópicos, tales como, acetona (…) urea y las sales de estas sustancias, siempre que la existencia de dichas sales, sea posible, además de su control, de acuerdo con el artículo 2 de esta Ley…”.
Tales sustancias se encontraban igualmente reguladas en la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pese a no hacer referencia específicamente a la urea, en el artículo 28 disponía que “…Quedan igualmente sometidas al referido control todas las sustancias que, por medios químicos simples, originen cualquiera de las sustancias psicotrópicas o estupefacientes incluidas en esta Ley, así como las sales, preparaciones y especialidades farmaceúticas, al igual que las materias primas, insumos, productos químicos, solventes y demás precursores químicos, cuya utilización pudiera desviarse a la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas….” y con igual redacción se incluyó a las mencionadas sustancias en el artículo 25 de la ley vigente, además de anexar a la publicación de dicha ley el listado de las sustancias químicas controladas en Venezuela susceptibles de ser desviadas hacia la producción ilícita de drogas.
Precisado lo anterior, a fin de establecerse el hecho ilícito y la responsabilidad penal de los acusados, debe determinarse la acción desplegada y su adecuación dentro del tipo penal en concreto, es decir, la tipicidad, indefectible para la existencia del delito, siendo ineludible que se acredite el desvío de las sustancias controladas con un fin ilícito, como una de las exigencias del tipo que dispone el artículo 31 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conceptualizado el desvío en el artículo 2 eiusdem como el “Acto de descaminar o transferir sustancias químicas controladas, incluidas las mezclas lícitas sometidas a control, de sus usos propuestos y lícitos a canales ilícitos” y es precisamente a la parte acusadora, representada por el Fiscal del Ministerio Público a quien le incumbe la carga probatoria de los elementos constitutivos del delito y la culpabilidad del acusado, de manera que el derecho de presunción de inocencia que ampara a los acusados, únicamente puede ser desvirtuado con las pruebas legales obtenidas en debido proceso.
En este orden de ideas, la acción típica puede describirse refiriendo el comportamiento humano, en sus movimientos, acciones, haciendo referencia a conceptos o a la intención. Toda esa descripción típica, recae sobre caracteres o elementos del tipo que se refieren al agente del delito o a su víctima, o a exigencias de tiempo o lugar, al objeto y en cuanto a su naturaleza, destinación y cantidad, a la ocasión, al medio empleado, así mismo a los elementos subjetivos del tipo, es decir, a una intención especial o dolo específico (relacionados con lo injusto),o a la intención global o dolo genérico del agente (enraizados a la culpabilidad). En tal sentido, la imagen rectora o el tipo requiere su reproducción en el proceder del supuesto agente delictual, lo contrario conduciría al aspecto negativo de la tipicidad, que es la ausencia del tipo que prevé el artículo 1º del Código Penal:
“Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviese expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente…”.
En el caso particular, la acción típica antijurídica que exige el artículo 31 de la citada Ley Orgánica no fue acreditada por ningún medio probatorio producido en debate, por cuanto solo se estableció la incautación por parte de los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional de una sustancia de la cual se desconoce sus características físicas esenciales, incluyendo su peso y cantidad, en razón de no haberse preservado la cadena de custodia, como ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al señalar que: “…hasta tanto no se destruyan por incineración las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, las mismas quedarán bajo la custodia del Ministerio Público, el cual, como órgano encargado de la investigación penal, podrá delegar en los órganos encargados de la investigación criminal, la custodia o aseguramiento hasta tanto se proceda a la destrucción, lo cual siempre será supervisado por el Ministerio Público” (sentencia Nº 2464, de fecha 29 de noviembre de 2001), igualmente en razón de no haberse constatado tales circunstancias, tanto en las pruebas de orientación, en el acta de verificación de sustancia realizada por el Tribunal en función de Juicio, como en el dictamen pericial químico.
Adicionalmente, ello quedó evidenciado en el juicio oral y público con las deposiciones de los funcionarios aprehensores quienes manifestaron durante el debate que no abrieron los bultos descritos en el acta policial y tanto los referidos funcionarios como los expertos, indicaron que a las evidencias presuntamente incautadas no se les colocaron precintos de seguridad. Tales irregularidades con relación a la preservación de la cadena de custodia fueron advertidas por los acusados durante el acto de verificación de la sustancia sin que el órgano jurisdiccional se pronunciara al respecto, conforme ratificó la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en sentencia Nº 1776, de fecha 25 de septiembre de 2001, al indicar: “A los efectos del control de la prueba, las partes que presencien la práctica de la misma podrán hacer objeciones concernientes a la cantidad, color, consistencia, peso, tipo y calidad de las sustancias, así como cualquier otra circunstancia que consideren pertinente, las cuales serán decididas inmediatamente por el juez”.
Así las cosas, no puede inferirse la participación de los acusados en el delito de TRANSPORTE DE PRECURSORES PARA LA OBTENCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, por medio de un razonamiento basado en un nexo causal y lógico entre los hechos probados y las pruebas incorporadas al proceso debatidas en juicio oral y público, que pudieran vincularlos de alguna manera con el hallazgo de una sustancia controlada para ser utilizada con fines ilícitos; no obstante que los medios probatorios constituidos por las deposiciones de los funcionarios policiales y de los expertos, con relación al procedimiento policial efectuado e informe sobre tales experticias, son insuficientes para atribuir responsabilidad penal a los acusados, como reiteradamente ha establecido esta Sala de Casación Penal.
En virtud de las consideraciones antes expuestas lo procedente y ajustado a Derecho es absolver a los ciudadanos MAXIMINO CARRERO ROSALES y LEONID ILICH DELGADO MALDONADO de la comisión del delito de TRANSPORTE DE PRECURSORES PARA LA OBTENCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al haber constatado la Sala la violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, en el pronunciamiento dictado por el Juzgado Cuarto en función de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira y con fundamento en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con los artículos 26 y 49 eiusdem, en concordancia con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
Tal declaratoria trae como consecuencia que la Sala no examine ni resuelva lo planteado en la cuarta denuncia del recurso de casación interpuesto por el ciudadano ALEXANDER SUÁREZ CASTER en representación del ciudadano LEONID ILICH DELGADO MALDONADO y la primera denuncia del recurso de casación interpuesto por el ciudadano OSCAR EDUARDO USECHE MOJICA, en representación del ciudadano MAXIMINO CARRERO ROSALES, admitidas en fecha 17 de mayo de 2007.
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scp/junio/313-14607-2007-C07-0133.HTML
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